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杨佰林律师

       杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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什么是非法经营罪?如何避免此罪?


无论创业者从事哪个行业,都要尊重市场的规定,尤其是需要国家严格审批的项目,更要做到合法经营。否则一不小心则会触碰法律底线,涉嫌非法经营行为。那么今天我们来探讨一下,什么是非法经营罪?非法经营罪律师小编来给大家整理。

什么是非法经营罪?如何避免此罪?

一、非法经营罪的概念及其构成

《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定,非法经营罪,是指违反国家规定,有下列非法经营行为之一的犯罪。

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件;

(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的,或者非法从事资金结算业务的;

(四)从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。

根据犯罪构成要件说,非法经营罪需要同时符合以下四个要件:

(一)客体要件

本罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。

为了保证限制买卖物品和进出口物品市场,国家实行上述物品的经营许可制度。其中进出口许可证制度是经营许可制度的重要内容。买卖进出口许可证和进出口原产地证明的行为除侵犯市场秩序外,还侵犯了对外贸易管理制度。根据《对外贸易法》的规定,国家实行统一的对外贸易制度,根据平等互利的原则,促进和发展同其他国家和地区的贸易关系。中华人民共和国在对外贸易方面根据所缔结或者参加的国际条约、协定,给予其他缔约方、参加方或者根据互惠、对等原则给予对方最惠国待遇、国民待遇。任何国家或者地区在贸易方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的,中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施。为了保证按照上述规定发展对外贸易,国家要求进出口货物必须提供原产地证明,对除法律规定的特殊情况可以免领许可证的以外还须申请进出口许可证。因此,进出口原产地证明、进出口许可证必须是真实有效的,不允许进行伪造、变造。同时,进出口原产地证明、进出口许可证是针对特定进出口人的特定进出口贸易而使用的,不允许进行买卖。买卖进出口原产地证明、进出口许可证,扰乱国家的对外贸易秩序,因此必须予以惩治。

(二)主体要件

本罪的主体是一般主体,即一切达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力的自然人,单位也可以成为本罪的主体。

本罪的主体,依本条原意是指经营者,但在市场经济条件下“无人不商”,如果将本罪的主体限定为特殊主体,将会使许多没有任何经营许可证(非经营者)的买卖限制买卖物品和进出口许可证和进出口原产地证明的行为得不到惩处,因之,本罪的主体为一般主体。

(三)主观要件

本罪在主观方面是故意,并且具有谋取非法利润的目的,这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的,而是由于不懂法律、法规,买卖经营许可证的,不应当以本罪论处,应当由主管部门对其追究行政责任。

(四)客观要件

本罪在客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品,买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。主要有以下几种行为方式:

1.未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品为了保证市场正常秩序,在我国对一些有关国计民生、人民生命健康安全以及公共利益的物资实行限制经营买卖。只有经过批准,获取经营许可证后才能对之从事诸如收购、储存、运输、加工、批发、销售等经营活动。没有经过批准而擅自予以经营的,就属非法经营。

所谓限制买卖物品,是指依规定不允许在市场上自由买卖的物品,如国家不允许自由买卖的重要生产资料和紧俏消费品,国家指定专门单位经营的物品,如烟草专卖品(卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械)、外汇、金银及其制品、金银工艺品、珠宝及贵重药材,等等。哪些物品限制买卖,由国家法律、行政法规规定。所有这些都是国家为调控特定物品的经营市场而作的特殊规定,非经许可即经营限制买卖的物品,给国家限制买卖物品市场造成了很大的混乱。

应当指出,限制经营物品虽然多种多样,但其必须为国家有关法律、法规所规定,只有有关法律、法规规定限制经营的,才限制经营物品,否则,就不能对之加以认定。此外,是否为限制物品,并非一成不变,国家根据实际需要,可以加以变化调整。

2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准文件。

经营许可证或者有关批准文件,是持有人进行该项经济活动合法性的有效凭证,无之则属于非法经营。一些不法分子,本来没有经营国家限制买卖物品的资格,无法获取有关经营许可证或者批准文件,便从他人处购买甚至伪造经营许可证或批准文件,企图逃避检查、制裁。由此,买卖许可经营证件及批准文件的不法行为也应运而生。此种行为,直接促使了情节严重的非法经营国家限制买卖物品的活动泛滥,具有相当大的危害性。因此,亦应以刑罚予以惩治。进出口许可证,由国务院对外经济贸易管理部门及其投权机构签发,不仅是对外贸易经营者合法进行对外贸易活动的合法证明,也是国家对进出口货物、技术进行管理的一种重要凭证,如海关对进出口货物、技术查验放行时必须以此为依据。进出口原产地证明,是指用来证明进出口货物、技术原产地属于某国或某地区的有效凭证。其为进口因和地区视原产地不同征收差别关税和实施其他进口差别待遇的一种证明。所谓其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,一般是指对限制买卖物品的经营许可证件或批准文件。如烟草专卖许可证就是烟草专卖局颁发给企业单位和个人准许其经营烟草专卖品的证书,它包括烟草专卖生产许可证、烟草专卖制作许可证,准运证就是由省级烟草公司根据烟草总公司的调拨计划、文件或合同而签发的办理烟草托运手续的证书。前者是领证单位或个人从事烟草专卖业务的资料证明文件,是区分烟草行业合法经营和非法经营的重要凭证。后者是领取单位或个人从事烟草运输合法与否的重要凭证。国家主管部门经审查批准后将上述证件发给单位和个人,以加强对烟草专卖品的生产、经营和运输的监督和统一管理。

3.未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的;或者非法从事资金支付结算业务的。

根据国务院的规定,证券及期货业务的主管部门是中国证券监督管理委员会,保险业务的主管部门是保险监督管理委员会。这里的“非法经营”是指没有取得从事证券、期货或者保险业务资格的单位或个人非法经营证券、期货或者保险业务,而不是指证券、期货或者保险业的从业人员违法经营证券、期货或者保险业务的行为。

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信息发布时间:2019-11-27 9:35:11 浏览: