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杨佰林律师

       杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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洗钱罪“明知”的认定【杨佰林】


   

   理论上明知是洗钱罪成立的第一要件,我国《刑法》第191条规定的洗钱罪为:“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金:“(一)提供资金帐户的;(二)协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;(三)通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的;(四)协助将资金汇往境外的;(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。”

从上述法条看,该明知的主体不是司法机关办案人员,而只能是犯罪嫌疑人和被告人。从字上理解,这是一种以自己之心度他人之腹的做法,这一做法就是刑事诉讼中的推定,是解决犯罪行为人主观问题的主要方法,为世界各国刑事制度普遍遵行,在相关的国际公约中也有针对性的规定。主观推定分为有罪推定与无罪推定,由于人权观念的介入,有罪推定为各国刑事制度所一致反对,无罪推定已经成为当今刑事诉讼的一项根本原则,在我国也不例外。

《联合国反腐败公约》第3章“定罪和执法”第23条“对犯罪所得的洗钱行为”,从犯罪构成的角度做出了较为详尽的规定。其中第1款的规定:“各缔约国均应当根据本国法律的基本原则采取必要的立法和其它措施,将下列故意实施的行为规定为犯罪:(一)1、明知财产为犯罪所得,为隐瞒或掩饰该财产的非法来源,或者协助任何参与实施上游犯罪者逃避其行为的法律后果而转换或转移财产;2、明知财产为犯罪所得而隐瞒或者掩饰该财产的真实性质、来源、所在地、处分、转移所有权或者相关权利。(二)在符合本国法律制度的基本情况下:1、在得到财产时,明知其为犯罪所得而仍获取、占有或者使用;2、对本条所确立的任何犯罪的参与、协同或者共谋实施、实施未遂以及协助、教唆、便利和参谋实施。”

除非行为人主动供述了自己的主观犯罪目的,否则在缺乏认罪口供的情况下,如果不能推定为主观明知,则洗钱罪就不能成立。这就明确了一个问题,我国刑法洗钱罪中的明知是推定明知,这也就涉及到明知内容、明知程度、明知认定标准、推定的方法和标准等一系列问题。

 

    一、明知的内容与上游犯罪。

1、明知上游犯罪的范围已经扩大到一切罪名的犯罪所得。

最早的洗钱罪有三个上游犯罪的说法,1997年刑法洗钱罪的上游犯罪是毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、走私罪。2001年刑法修正(三)对上游犯罪扩大了一个恐怖活动犯罪,为四个罪名。2006年刑法修正(六),又增加了贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪。不是三种,而是三类犯罪

200911月《关于审理洗钱罪刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第4款规定:“本条所称上游犯罪,是指产生刑法第191条、第312条、第349条规定的犯罪所得及其收益的各种犯罪行为”。刑法312条是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪;刑法349条是包庇毒品犯罪分子罪,窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。其中,掩饰、隐瞒犯罪所得罪是指凡明知是犯罪所得及其收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或以其他方法掩饰、隐瞒的,均构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。即一切犯罪的所得或收益,均可以成为掩饰、隐瞒犯罪所得罪中的犯罪对象。

至此,引用这一司法解释,洗钱罪刑法法条中上游犯罪的范围已被极大地扩张,可以理解为洗钱罪上游犯罪已经包含一切罪名的犯罪。

2、洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的竞合。

312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和第191条洗钱罪本身已经形成了刑法上的法条竞合,而通过《洗钱罪解释》第四条第4款的规定,又进一步模糊了这两个罪的界限,但从被告人利益角度,倒是多了一个选择,因为掩饰、隐瞒犯罪所得罪量刑是两档:3年以下,3年以上7年以下。而洗钱罪也是两档,5年以下,5年以上10年以下,洗钱罪量刑要重于掩饰、隐瞒犯罪所得罪的量刑。

一般认为,一个完整的洗钱行为大致包括放置(处置)、培植(离析)和融合(归并)三个阶段。放置阶段是指洗钱者将犯罪所得放到“清洗”渠道中去;培植阶段是指洗钱者通过各种复杂、多层次的交易模糊黑钱与合法资金的界限,使人难以分辨其非法的本质;融合阶段是指黑钱经过培植阶段,已经融入合法的经济、金融体制中,披上了合法外衣。

但掩饰、隐瞒犯罪所得罪中的窝藏、转移、代为销售的行为,以及兜底的“以其他方法掩饰、隐瞒的”,不仅与洗钱罪的客观行为存在交叉,并且也能部分涵盖洗钱罪中的洗钱行为。

需要指出的是,这两个罪在主观动机、客观方面、手段、方法上均有不同,就客观方面而言,洗钱罪主要表现为“洗”,目的在于给黑钱变换身份,重新出生;而掩饰、隐瞒犯罪所得罪在于“掩饰、隐瞒”赃款赃物。洗钱罪“洗”的手段和方法见《洗钱罪解释》第一条所列举的六个洗钱手段,通过洗钱行为,掩盖并改变资金的来源和性质,将黑钱洗白,洗去原先的非法“身份”,是金融市场上一项十分庞大的地下生意,具有一定的产业链,这是掩饰、隐瞒所得罪远远无法企及的。

 

   二、我国刑法中的明知推定,一直采取“知道”和“应当知道”这一做法。这既是司法实践中的具体做法,也为多个司法解释所明文规定。“知道”和“应当知道”都属于“明知”,“明知”不等于行为人“确实知道”,也不需要行为人“确实知道”,只要达到“应当知道”的推定标准为既足,而“应当知道”就是“推定知道”。

1、在刑事推定中,“有证据证明确实不知道”举证倒置这一做法永远存在软肋,无法排除产生冤假错案的可能性。

原因在于:理论上而言,有“应当知道”,就会有“可能不知道”和“确实不知道”的可能性,人们不能否认“应当知道”包括着确实不知道的情形,但刑事证明责任的适用在该问题上一反常规,将证明责任加在了被指控犯罪的一方,而不是公诉机关,此即“有证据证明确实不知道的除外(即不是明知)”。“有证据证明确实不知道”,那么,由谁提出这一证据?谁是证明责任主体?这不可能是公诉机关,因为假如公诉方有证明被告人确实不知道的证据的话,也就不会起诉了,控辩双方也就走不上法庭,因而只能是被告人和犯罪嫌疑人一方提出“确实不知道的证据”,这可以视为刑事诉讼法“被告人有罪的证明责任在人民检察院”原则的例外。

这一“例外”问题如何解决?在不能解决的情况下如何避免冤假错案?目前看来,对这一“例外”问题,没有任何司法解释涉及这一问题。因此,在刑事推定中,“有证据证明确实不知道”的举证倒置这一做法永远存在软肋,因为,假如行为人事实上确实不是“明知”,但他也提不出证明自己“确实不知道”的证据,但是,依照推定逻辑,此时可以名正言顺地给他定罪处罚了,将会是明显的一个错案。

没有做过的事情,让一个人证明他没有做,除有时间、空间条件可以排除的以外,是十分困难的,这正是刑事诉讼法“证明有罪的证明责任在检察院”的由来。本身是从主观推主观、本身是被推定“明知”的被告人,假如再把反证责任强加于他,是极端不合理的。

这一“例外”问题,即“有证据证明确实不知道的除外”的举证倒置问题,也许是刑事诉讼中一个永远的难题,值得刑事辩护律师深入研究。

     2、强调“明知”推定的同时,理应给“不明知”反证以有效的救济机制。即凡存在刑事主观推定的案件中,应特别强调“排除合理怀疑”制度的落实。

   刑事举证责任在于公诉机关,洗钱罪“明知”的证明责任同理,但洗钱罪“不是明知”的证明责任却被强加于被告人一方。虽然是靠推定得出的指控理由,而非结论,但这一推定却直接关系到被告人的罪与非罪。被告人和辩护人会提出对七类上游犯罪的所得及其收益并不明知的辩解,如能举出“确实不知道”的证据固然好,但如果提不出证据,结果可想而知,这一做法与经济犯罪中“以非法占有为目的”的主观推定如出一辙。

   学术上对于洗钱罪“明知”的内涵有多个说法,有确实知道说、可能知道说、

应当知道说等等。《联合国反腐败公约》第28条规定:“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素,可以根据客观实际情况予以推定”,实际上是采用了“应当知道说”。为终止争论,2009年最高法用解释给出了司法认定标准,《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《洗钱罪解释》)对明知的具体认定采取了概括加列举的表述方式:

    《洗钱罪解释》第一条就如何推定“明知”规定:

“刑法第191条、第312条规定的明知,应当结合被告人的认知能力,接触他人犯罪所得及其收益的情况,犯罪所得及其收益的种类、数额,犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。具有下列情形之一的,可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益,但有证据证明确实不知道的除外:

    ①知道他人从事犯罪活动,协助转换或者转移财物的;

②没有正当理由,通过非法途径协助转换或者转移财物的;

③没有正当理由,以明显低于市场的价格收购财物的;

④没有正当理由,协助转换或者转移财物,收取明显高于市场的“手续费”的;

⑤没有正当理由,协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的;

⑥协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的;

⑦其他可以认定行为人明知的情形”。

对于该七种情形,除有证据证明被告人确实不知道的之外,均可以认定被告人对犯罪所得及其收益具有主观“明知”。

 

   3、相关司法解释对“明知”的规定。

在我国的司法解释以及有关规范性文件中,多次对“明知”作了解释。

19921211日两高在 《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中提到:“认定窝赃、销赃罪中的‘明知’,不能仅凭被告人的口供,应当根据案件的客观事实予以分析。只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的,就可以认定。”

199858日发布的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第17条提到:“本规定所称的‘明知’,是指知道或者应当知道。有下列情形之一的,可视为应当知道,但有证据证明确属被蒙骗的除外”。

20001117日最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件应用具体法律若干问题的解释》中针对非法收购盗伐、滥伐的林木罪的主观方面规定:“盗伐、滥伐的林木中的‘明知’是指知道或者应当知道。”

200759日最高人民法院和最高人民检察院联合公布了《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,第一条规定,“明知是盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车,实施下列行为之一的,依据刑法第312条的规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪,……”第六条对“明知”的认定做出了解释,即机动车“没有合法有效的来历证明;发动机号、车辆识别代号有明显更改痕迹,没有合法证明的”,应当认定为行为人主观上属于“明知”。

以上“明知”推定,秉承了“知道”即“应当知道”也即“推定知道”的一贯做法,这对于主观的有无直接决定罪与非罪、而主观又是靠推定定案的案件而言,事实上缺乏对被告人无罪推定、疑罪从无原则的反向制约机制,是刑事程序中一大焦点和难点问题。

 

小结:本身是以主观推主观,“知道”就是“应当知道”,“应当知道”就是“推定知道”,最终“明知”就是“推定明知”,这一模式在主观推定的刑事案件中已经走过了很长的一段路了,这一模式如果不受一定的应有机制的制约,司法机关如果在这一道路上走得过于顺风顺水,这对于我国的刑事诉讼制度是会有害的。

 

   案件链接一:

汪照洗钱案--洗钱罪主观明知要件的理解与认定?

公诉机关:广州市海珠区人民检察院。

 

  被告人:汪照,男,40岁,住广东省广州市海珠区江南大道。19961112日因偷税罪被广州市白云区人民法院判处有期徒刑四年,1998731日被假释,200075日假释期满。2003426日因本案被逮捕。

  被告人汪照洗钱案由广州市海珠区人民检察院于200429日向广州市海珠区人民法院提起公诉。

  起诉书指控:被告人汪照在明知不法分子区伟能、区丽儿(均另案处理)参与毒品犯罪并企图将违法所得转为合法收益的情况下,仍建议并参与其将毒品犯罪所得用以购入工厂经营的方式转为合法收益的犯罪活动。20028月,汪照及区伟能、区丽儿将毒品犯罪违法所得520万港币(折合约人民币550万元)购得广州市百叶林木业有限公司的60%股权后,将该公司更名为广州市腾盛木业有限公司,由区丽儿任法定代表人,汪照任董事长,以经营木业贸易为名,采用制造亏损帐目的手段,为区伟能、区丽儿掩饰、隐瞒其违法所得的来源与性质。公诉机关认为,汪照的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十一条第(五)项之规定,已构成洗钱罪;并认为汪照曾因犯罪被判处有期徒刑,刑罚执行完毕后五年内再犯罪,是累犯,应当从重处罚。

  被告人汪照辩解,他并不知道区伟能的投资款就是贩毒款,也不清楚区丽儿收购公司后在经营中虚假作帐。

  被告人汪照的辩护人认为,洗钱罪的前提必须是被告人明知是毒品犯罪的违法所得。本案认定被告人明知区伟能的投资款是贩毒所得证据不足,不构成洗钱罪。

  广州市海珠区人民法院经审理查明:

  2001年底,被告人汪照认识区丽儿后,在明知区丽儿的弟弟区伟能从事毒品犯罪并想将违法所得转为合法收益的情况下,于20028月伙同区丽儿、区伟能二人,以区伟能、区丽儿出资的520万元港币(其中大部份为区伟能毒品犯罪所得),购得广州市百叶林木业有限公司的60%股权,汪照协助区伟能运送了购买公司股权的转让款。事后,区丽儿、区伟能将公司更名为广州市腾盛木业有限公司,由区丽儿任该公司法定代表人,直接管理财务。汪照挂名出任公司董事长,每月领取人民币5000元以上的工资。此外,区丽儿、区伟能还送给汪照一辆奔驰牌小汽车。公司更名后,区丽儿、区伟能以经营木业为名,采用制造亏损帐目的手段,掩饰、隐瞒其违法所得的来源与性质,意图将区伟能的毒品犯罪违法所得转为合法收益。2003316日,汪照及区丽儿、区伟能被公安人员抓获。

  上述事实,有下列证据证实:

  1.证人许俊豪的证言。主要内容是:汪照于20038月协助区丽儿、区伟能以520万元港币购买他和廖意流占有的广州百叶林木业有限公司的60%股份。

  2.证人廖意流的证言。主要内容是:汪照于20038月伙同区丽儿、区伟能一起在广东明皓律师事务所以区丽儿的名义用520万元港币,购买许俊豪和自己占有的广州百叶林木业有限公司的60%股份。

  3.证人麦志伟、麦俊荣父子的证言。主要内容是:他们占有广州百叶林木业有限公司40%的股份。汪照于20038月协助区丽儿、区伟能以港币520万元购买许俊豪和廖意流占有的广州百叶林木业有限公司60%的股份,后将其改为广州市腾盛木业有限公司,由区丽儿操纵公司财务,对公司财政进行控制,汪照任董事长负责全面工作,麦志伟担任总经理负责生产和销售。后他们与区丽儿在生产方面发生矛盾,在公证处办理了退股手续,以人民币220万元将40%的公司股份转让给区丽儿。

  4.证人陈燕华的证言。主要内容是:20031月按照区伟能的指示,在广州市滨江东路将50万元港币现金交给了汪照。

  5.证人徐伟华的证言。主要内容是:区伟能是作贩毒生意的,他与区伟能一起带了300多万港币从香港到广州。区伟能对他讲过,回广州后用贩毒的钱买下木材厂,是为子女着想。

  6.区伟能的供词。主要内容是:广州市腾盛木业有限公司是自己出资300多万港币,区丽儿出资180多万港币买回来的。该笔钱是自己贩毒赚来的钱,出资的目的是为了转做正当的生意,为儿子及家人以后的出路着想,这方面的情况我曾经对汪照说过。

  7.《股权转让协议书》、营业执照、报帐材料等有关书证。证明2002816日区丽儿、区伟能到广州市黄埔区广东明皓律师事务所,用区丽儿的名义以港币520万元购得广州百叶林木业有限公司的60%股权。将该公司更名为广州市腾盛木业有限公司,采用制造亏损帐目的手段,掩饰、隐瞒其违法所得的来源与性质。

  8.汪照在公安机关的供述。主要内容是:他听说区伟能过去是做毒品生意的,区伟能也曾经和他说过,这次是为今后的出路着想,做正当的生意。

  9.作案现场和赃物照片证实,汪照协助区伟能运送部分毒品所得作为转让款的情况和汪照在广州市腾盛木业有限公司挂名出任该公司董事长经营木业的情况,以及区丽儿、区伟能送给汪照一辆奔驰牌小汽车的事实。

  上述证据均在法庭上由公诉机关出示,并经控辩双方质证,被告人汪照在公安、检察机关审查阶段亦对上述事实供认不讳,其供述与上述证据能相互印证,足以认定。

  广州市海珠区人民法院认为:

  被告人汪照为获得不法利益,明知他人从事毒品犯罪活动,掌握的大量资金可能系毒品犯罪所得,仍积极协助他人以购买股份的形式投资企业经营,并掩饰、隐藏该项资金的性质及来源,其行为妨害了我国的金融管理秩序,已构成洗钱罪。汪照曾因犯罪被判处有期徒刑,刑罚执行完毕后五年内再犯罪,构成累犯,本应从重处罚,但由于汪照在上述犯罪中实际上起辅助作用,依法应从轻处罚。汪照的辩解及其辩护人的辩护意见因依据不足,不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十一条第(五)项、第六十五条、第二十七条之规定,判决如下:

  一、被告人汪照犯洗钱罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币275000元(在本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳)。

  二、没收被告人汪照的违法所得奔驰牌小汽车一辆。

一审宣判后,被告人在法定期限内没有提出上诉,判决已发生法律效力。

          

案件链接二

非明知情况下帮助运输、转移非法买卖制毒物品赃款,应以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,洗钱罪,转移、隐瞒毒品毒赃罪哪一罪名定罪处罚。

贾某、万加某掩饰、隐瞒犯罪所得案

      ----江苏省大丰市人民法院( 2014)大刑初字第0052号刑事判决书

【基本案情】

201212月至20135月间.潘翠某、张玉某、张某、潘培某、潘仙某、沈建某、卞为某、夏大某、肖公某单独或交叉结伙在湖南省怀化市、湖南省吉首市、河北省石家庄市等地非法买卖羟亚胺8起(含未遂1起)。20134月份被告人万加某在明知潘翠某的钱系通过不正当的途径获得的情况下,仍然先后两次驱车分别前往湖南常德、湖南韶山帮助潘翠某拿取羟亚胺所得的赃款4620000元,共从中获利人民币30000元。20135月中旬,被告人贾某在明知潘翠某进行国家不允许的化工产品交易的情况下,仍然驱车前往湖南韶山帮助潘翠某拿取买卖羟亚胺所得的赃款2920000元,从中获利人民币20000元。

【案件焦点】

 1.通过汽车帮助运输转移制毒物品销售赃款的行为是构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪还是洗钱罪或者窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪;2.如何认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中的“明知”。

【法院裁判要旨】

江苏省大丰市人民法院经审理认为:被告人贾某、万加某明知是犯罪所得而予以转移,其行为均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人贾某、万加某在侦查机关多次供述帮潘翠某去拿来路不明巨款的事实,其对收取货款的时间、地点、交接方式、通讯工具异于正常交易形式的情形明知,仍驱车帮潘翠某收取巨额货款,其掩饰、隐瞒犯罪所得的主观故意明显,且客观上也实施了转移赃款的行为,被告人对本案是否系毒品罪所得的认识,并不影响本院依照刑法及相关司法解释的规定对被告人贾某、万加某掩饰隐瞒犯罪所得犯罪的定罪。故相关辩护意见本院不予采纳。归案后贾某、万加某均如实供述自己的罪行,系坦白,依法可以从轻处罚,被告人贾某、万加某退出违法所得,且表示接受刑事处罚预缴部分罚金,有悔罪表现,可酌情从轻处罚。本案系涉毒品类犯罪,社会危害性较大,被告人贾某、万加某虽不明知系毒品犯罪,但在明知非法所得的情况下仍帮助实际转移了销售羟亚胺的赃款,其行为具有社会危害性,故不宜适用免予刑事处罚。综合考虑本案案情,被告人贾某、万加某犯罪情节及认罪、悔罪态度,退赃以及坦白等情节,对被告人贾某、万加某依法从轻处罚。

江苏省大丰市人民法院依据《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条之规定,判决如下:

被告人贾某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年六个月,罚金人民币四万元;被告人万加某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年六个月,罚金人民币六万元。

宣判后两被告人均未提出上诉,判决已发生法律效力。

【法官后语】

1.关于本案被告人行为的定性

本案中,行为人通过汽车帮助运输、转移非法买卖制毒物品销售赃款,没有实施其他资金形式转移的,主观不明知系上游犯罪非法买卖制毒物品的犯罪所得的行为如何定性存在分歧,认定构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,还是洗钱罪或者窝藏、转移、隐瞒毒品、毒脏罪应从以下方面予以考虑。

区分掩饰、隐瞒犯罪所得罪与洗钱罪。根据刑法分则规定,掩饰、隐瞒犯罪所得罪属于妨害司法类犯罪,而洗钱罪属于妨害金融管理秩序类犯罪。两者区分关键是侵犯的客体不同及犯罪对象不同。《刑法》第一百九十一条规定,明知是毒品犯罪等七类犯罪的所得及其产生的收益,实施掩饰、隐瞒其来源和性质的行为构成洗钱罪。而掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪对象不仅限于上述特定的七类犯罪,对于洗钱罪的判定在主观明知外,客观上必须结合犯罪行为与犯罪对象来判断。客观行为上洗钱罪是通过提供资金账户、协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券、通过转账或者其他结算方式协助资金转移的、协助将资金汇往境外、以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。本案上游犯罪的罪名是非法买卖制毒物品罪,虽然属于洗钱罪规定的上游犯罪中的毒品犯罪,但贾某、万加某没有通过转账等行为协助将非法买卖制毒物品罪所得进行性质转换的转移,而只是将非法买卖制毒物品罪所得通过长途运输的方式从一个地点转移至另一地点,其“转移”行为并未破坏金融管理秩序,只是侵害了司法秩序,其行为不能构成洗钱罪。主观上,从明知犯罪的程度来判断,掩饰、隐瞒犯罪所得罪只要明知是犯罪所得及其收益即可,至于上游犯罪是何种犯罪在所不问。本案中,现有证据不能证实两行为人明知系毒品犯罪的毒脏,但两行为人对运输的资金来路不明的情况明知,明知可能是犯罪所得的而仍帮助转移的,其行为应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

区分掩饰、隐瞒犯罪所得罪与窝藏、转移、隐瞒毒脏罪。掩饰、隐瞒犯罪所得罪属于妨害司法类犯罪,而窝藏、转移、隐瞒毒脏罪属于走私、运输、贩卖、制造毒品类犯罪。区分的核心要素为:两者主观明知范围及犯罪对象不同。毒品犯罪所得财物属于毒赃,如买卖毒品的所得则可认定为“毒脏”。羟亚胺等制毒物品是一种国家管制的化工原料而毒品是经过化工原料加工生产后的“成品”,而非“毒品”,故非法买卖制毒物品的赃款不属于“毒赃”。本案上游犯罪是非法买卖制毒物品罪,贾某、万加某为潘翠某运输的系非法买卖制毒物品的犯罪所得,故两行为人的转移行为应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪,而不应以窝藏、转移、隐瞒毒脏罪来定罪处罚。实践中,如果行为人事前参与上游毒品等犯罪,事后又帮助进行转移的,则应以参与实施的上游犯罪来定罪处罚,而不应再定掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

 2.掩饰、隐瞒犯罪所得罪的“明知”认定

实践中,许多掩饰隐瞒类犯罪行为人对于上游犯罪的犯罪人、罪名、数额、地点、被害人等情况并不清楚,将“明知”限定为“确知”不符合客观情况,“确知”对证据要求过高,也不利于案件的侦破与查处。《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定,刑法第一百九十一条、第三百一十二条规定的“明知”,应当结合行为人的认知能力,接触他人犯罪所得及其收益的情况,犯罪所得及其收益的种类、数额、犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及行为人供述等主、客观因素进行认定,有证据证明行为人确实不知道的可以认定为不明知。据此,掩饰、隐瞒犯罪所得罪中的“明知”只要达到明知可能是犯罪所得及其产生的收益的程度即可以认定。上述条文第二款列举了7种类型,除第1种明确知道外,第23456种就规定没有正当理由,通过非法途径协助转换或者转移财物、以明显低于市场的价格收购财物、协助转换或者转移财物,收取明显高于市场的“手续费”、协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转、协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物等行为即可认定为行为人明知。司法实践中,不能仅凭行为人的口供,而应当根据案件各方面的情况进行综合分析,考察行为的时间、地点、方式、获取财物的方式、价值以及职业性质等是否有违生活经验常理,不能作出合理解释的,却可证明行为人知道或者应当知道所掩饰、隐瞒的是犯罪所得或犯罪所得产生的收益。‘通常认为只要行为人认识到对象“来路不正”即可认定为明知。本案两名行为人及上游犯罪分子均不能对深夜开车取巨款、配置临时联系工具、高额运费、与潘翠某职业及财产状况明显不符的巨款来源等不正常等行为提出正当理由,主观心态均为明知可能是犯罪所得且放这种危害结果的发生,应符合掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的主观明知。

 

信息发布时间:2020-1-18 2:32:58 浏览: