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杨佰林律师

       杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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劳东燕:论受贿罪中的国家工作人员


来源:《东方法学》,2020年第2期。

作者:劳东燕,清华大学法学院教授、博士生导师。

【内容摘要】:对受贿罪中国家工作人员的界定,在方法论上需遵循融贯性与合目的性的双重要求。公务说的立场具有妥当性;但对公务应作限定理解,即必须是与国家有关的事务,需要体现国家的意志性。对受贿罪中“从事公务”的理解,应区别于贪污罪。受贿罪中的“从事公务”,在范围上不限于行使公权力的场景,也包括国家以私主体出现时的情形。公务与劳务并非对立的范畴,管理性并非成立公务的必备要素;只要相应事务具有国家性的面向,即事务的处理权限可追溯至主权者的委托,则劳务性的活动也可能构成公务。国家出资企业中的委派类主体与评标或政府采购活动中作为国有单位之代表的人员,其作为国家工作人员的国家性,体现在国有单位意志的代表性与业务内容的关联性上。缺乏国有单位意志的代表性,或是业务内容与国有资产的监管没有关联,均不应认定为国家工作人员。

【关键词】:国家工作人员  受贿罪  从事公务  受委派主体  公务与劳务  国家性的面向

我国《刑法》第93条对国家工作人员作了立法上的界定。这种统一的定义是否可照搬到分则的所有相关犯罪之中,刑法学界对此并未作充分的探讨。通说基本上持的是肯定论的立场,这使得有关国家工作人员的研究,往往脱离具体的个罪而展开。实际上,如果承认犯罪所保护的法益会决定构成要件的解释方向与尺度,则包括受贿罪在内的特定个罪,其中的国家工作人员,无疑不应简单套用总则第93条的定义。毕竟,“刑法规范的主要目的在于法益保护,因此从个别犯罪规定所保护之法益出发,才能有效界定合乎规范目的的公务员概念。”这意味着,只要承认各类职务犯罪的保护法益并不完全相同,而其各自的不法构造均有特殊之处,在国家工作人员的概念上,便不可能存在可适用于各类职务犯罪类型的统一定义。由此而言,有关国家工作人员的研究,除了需要解决第93条的规定如何理解的问题,还应当进一步探讨怎样结合个罪来进行界定的问题。

晚近以来,在国家工作人员的界定问题上,个别化论的立场开始出现。有论者明确主张,国家工作人员的定义不应是刑法总则有关国家工作人员定义的逻辑推演,而应当结合具体个罪的保护法益与相应的构成要件,重视其在个罪中所具有的不同规范意义,而进行个别化的解释。这样的主张有其合理性。我国刑法对很多职务犯罪都规定以具备国家工作人员的资格为必要,但不同类型的犯罪中,由于必须考虑其保护法益与构成要件的制约,对国家工作人员有可能需要作出不同的解释。不区分职务犯罪的具体类型,而试图对国家工作人员作统一界定的传统立场,在方法论上存在疑问,也必然导致对特定犯罪中的国家工作人员无法作出合理的界定。正如黄荣坚教授所言,最严重的问题并不是对于公务员概念的范围未能有一致看法,而是互相从不同坐标出发,试图界定一个统一适用到全部犯罪类型的公务员概念。就此而言,立法上对国家工作人员下统一的定义,其必要性值得斟酌。实际上,“只要能依个别规范目的,制定个别处罚条文,并在解释上明确其处罚范围,法制上似无于刑法总则统一定义公务员,以为所有刑事实体法规范基础之必要”。

即便承认立法上对国家工作人员的定义作统一界定有其必要,也不意味着可以将相应的定义直接套用到特定的个罪之中。就受贿罪而言,其中的国家工作人员概念,理应在合乎《刑法》第93条规定的基础之上,进一步依据其保护法益作相应的界定。《刑法》第93条规定的意义,就在于划定了一个原则性的范围,代表的是职务犯罪各类主体在资格要求上的最大公约数。这也是职务犯罪在不法内涵上的共性部分使然。但是,《刑法》第93条的规定,绝不是对特定职务犯罪的主体资格及其范围的最终确认。进一步的任务,显然必须结合特定职务犯罪的保护法益与构成要件才能确定,“因为透过构成要件中所要求的职务行为及其与法益侵害间的密切关系,更能精确地界定行为人的范围。”

笔者先行交待刑法解释上的方法论前提,之后结合受贿罪的保护法益,对“从事公务”的内容如何理解以及范围如何限定的问题进行探讨;在此基础上,进一步对特定主体的国家性面向如何体现的问题展开论述。

一、功能主义解释的方法论交待

受贿罪属于典型的身份犯,行为人必须具备国家工作人员的主体要件。因而,在适用受贿罪的法条时,会涉及对其中的国家工作人员如何解释的问题。但凡涉及对刑法规定的解释,便不可避免地面临方法论上的选择。笔者赞同功能主义进路的解释论立场。所谓的功能主义,主要是指在适用刑法条文时,解释者需要考虑刑法在社会系统中所承担的功能,以最适宜实现相应效果的角度来解释相应的刑法条文及其概念。此部分先论述方法论上的基本要求,并对现有的相关研究展开反思性的审视。

(一)方法论上的基本要求

对刑法规定进行解读,相应的解释过程以及所得出的结论,需要符合三个方面的要求。其一,合乎立法条文的文义表述,或至少处于法条的文义可能性范围之内。这既是基于罪刑法定原则的要求,也是展开法教义学论证的形式性前提。其二,合乎体系的融贯性要求,这是基于法教义学自身的方法论使然。所谓体系的融贯性,意味着相关法条之间在逻辑上无矛盾,同时在实质价值上能达成协调。其中的相关法条既指向刑法条文内部及不同刑法条文之间的关系,也指向刑法条文与其他法部门(包括宪法)条文之间的关系。融贯性的实现,除了逻辑性的检验之外,主要依靠目的解释的运用。目的解释的运用包含两个环节:一是对目的所指向的内容需要在整体法秩序的范围内实现价值层面的协调;二是依据相应规范的保护目的而决定特定的概念应当如何界定。在刑法领域,罪刑规范的目的指向主要是实质导向的法益。故而,就刑法规定的解释而言,这不仅意味着对法益的解读需要顾及不同法条与不同法部门之间的价值协调,也意味着解释特定概念时应考虑法益的指引与制约作用。其三,合乎功能主义的要求,这主要是基于刑事政策上的有效性考虑。归根到底,目的并非论证的逻辑起点,对刑法规范的目的如何解读,取决于对其社会功能的定位。其间的逻辑关系是:刑法规范的社会功能决定其保护目的,而保护目的进一步决定对相应规范的解释。在功能论的框架中,刑事政策是在观念与方法论的意义上使用,代表着一种合目的性的思考方式。据此,在解释刑法条文及相应的规范概念时,必须考虑是否有助于预防效果的达成的问题。

将前述方法论上的要求,综合地适用于受贿罪中国家工作人员如何界定的问题时,意味着需要同时考虑如下因素:

首先,应当符合《刑法》第93条与受贿罪相关法条的文义表述;而对所涉法条的规范目的之解读,必须立足于刑法规范的社会功能。如果承认在一个复杂性日益提升的陌生人社会中,法律系统的功能在于达成社会沟通中规范性期望的稳定化,那么,包括刑法规范在内的法律规范,必定是主要作为行为规范而存在;只有这样,才能建立稳定的信任机制,确保社会沟通的正常进行。基于此,对相应法条的规范目的的解读,需要体现刑法规范作为行为规范的意义面向,即着眼于未来而不是过去,着眼于一般性而不是个案的特殊性。

其次,应当结合受贿罪的保护法益,以此指导对受贿罪中国家工作人员的界定;而对受贿罪保护法益的解读,需要考虑与其他法部门在价值上的协调问题。承认受贿罪中国家工作人员的界定应受所保护法益的制约意味着,只要承认受贿罪的法益与贪污罪等职务犯罪的保护法益并不相同,则对其中的国家工作人员便可能需要作出不同的界定。这是法益在解释论上的指导功能所使然。与此同时,从与其他法部门实现价值协调的角度而言,无论是受贿罪法益的解读还是国家工作人员的界定,有必要放在现代公法体系的框架之中,围绕公权与私权的关系,从公共角色与私人角色分野的角度来进行。

最后,应当立足于腐败治理的整体机制,考虑如何界定才有助于对腐败的有效预防,从而与源头性的控制形成良好的合作关系。腐败的本质是滥用公共权力进行谋私,而受贿是腐败的类型之一。在承认人民主权的国家,由于权力的所有者是人民,作为主权者的人民,与公职人员之间就会形成委托—代理关系。腐败扭曲了这种关系,易于引发执政正当性的危机。因而,对腐败的治理,涉及如何使公职人员不将受委托获得的权力用以谋私的问题,它并非单纯运用事后的惩罚就可予以解决,而需要整体治理机制的改进。从腐败治理的角度而言,“改革的核心应该是使政府运作方式发生根本性的变化。改革的首要目标应该是从源头上预防腐败的发生,而不是等腐败发生后才加强体系建设”。与之相应,整个受贿罪的立法与司法,都必须置于腐败治理的整体机制中,着眼于对腐败的有效预防而进行。基于此,对受贿罪中的国家工作人员如何界定,不仅涉及惩罚的正当性,也涉及合目的意义上的有效性问题。

归结而言,从刑法解释的方法论来说,合理的解释过程及其结论,需要同时符合融贯性与合目的性的双重要求。也只有这样,才能够确保解释结论不仅在教义学的体系脉络上是正当的,而且在刑事政策上是有效的,并有助于促进刑法规范的运作合乎其社会功能。

(二)现有研究的两个缺陷

根据《刑法》第93条规定,国家工作人员包括国家机关中从事公务的人员,国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员,国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员。从该规定来看,是否构成国家工作人员的关键,便在于“从事公务”要件的理解。有论者指出,之所以在国家工作人员的认定上陷入困境,是因为未能准确把握国家工作人员主体的本质特征,以致纠缠于“公务”与“劳务”以及“委派”与“委托”之类的区别,也没有从各罪所保护的法益及行为方式的特殊性出发,对“公务”及“国家工作人员”的内涵进行相对性把握。应当说,这样的批评正中要害。

现有涉及国家工作人员的相关研究,至少存在两个方面的缺陷:一是在解读“从事公务”时,往往并不区分一般意义上的国家工作人员与具体个罪中的国家工作人员。凡是由国家工作人员才能构成的职务犯罪,既然都归于国家工作人员的范畴之下,所谓的“从事公务”,自然会有其共同性的特征。这一点当无疑问。但是,特定个罪中基于法益与构成要件的制约,“从事公务”的内容完全可能会有所差异。因而,符合一般意义上的国家工作人员的成立条件,并不一定就能构成特定个罪中的国家工作人员。二是在解读“从事公务”时,倾向于从公务概念本身的含义入手来展开解读,所以将管理性视为不可或缺的成立要素。这样的解读方式明显是受概念法学思维的影响。实际上,几乎任何概念在文义上都具有多元性,且具有哈特所言的开放结构的特点;其在特定立法语境中的含义,主要是由相应规范的目的来决定的。而如何界定目的所指向的内容,不仅受体系融贯性要求的制约,也受合目的性或有效性考虑的影响。公务显然是相对于私务而言,而并非相对于劳务而言,将管理性视为公务概念的必备要素,无疑是将公务与劳务理解为是对立性的范畴。

前述两个缺陷涉及的其实都是方法论上的问题。想要避免既往研究的缺陷,就必须厘清两点:一是受贿罪中的国家工作人员,若要成立的话,不仅需要符合一般意义上的国家工作人员的成立条件,而且需要结合其保护法益与构成要件。二是对“从事公务”的解读,不能采取概念性思维,而应在尊重概念逻辑的基础上,合理运用目的性思维。

二、受贿罪中“从事公务”的理解

受贿罪中的国家工作人员需要首先满足一般意义上的国家工作人员的要求。那么,一般意义上的国家工作人员,应当具体满足什么样的要求呢?此部分主要论述两个问题。其一,对于成立一般意义上的国家工作人员而言,究竟取决于形式上的身份或编制,还是实质上所行使的职务内容?这个问题涉及的是,《刑法》第93条中的“从事公务”,是从主体的制度性身份来推导得出,还是不论身份而从实际所承担的职务活动来进行判断。其二,如果主要取决于实质上的职务内容;那么,《刑法》第93条中所谓的“从事公务”应当如何进行理解?

(一)身份说与公务说的争论

我国《刑法》第93条对国家工作人员的定义明显是以从事公务为核心而展开。从立法表述来看,总则对国家工作人员的定义本身就不是根据形式上的身份或编制,也就是并非组织意义上的,而是根据其从事的业务或工作内容来确定,即采取的是实质的功能定义。鉴于总则的条文对于分则相关规定均应具有可适用性,故首先可确定的是,分则所规定的国家工作人员的犯罪,行为人是否符合主体资格要件的判断,不能依据形式上是否有干部身份或相应的编制,而取决于是否“从事公务”的实质性考量。在认定国家工作人员时采实质的功能论,也是我国司法实务的通行立场。全国人大常委会在《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》中明确肯定,虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,可作为渎职罪的主体追究刑事责任。在钱政德受贿案中,被告人钱政德是以工人身份借调与聘用,并非国家机关正式在编人员,仍然被认定属于国家工作人员。对此,最高人民法院相关业务庭在裁判理由中这样予以论述:认定是否属于“在国家机关中从事公务的人员”,并不要求行为人具有国家机关在编人员的身份,而是重点强调是否在国家机关中从事公务;被告人钱政德作为上海市轨道交通三号钱工程虹口区指挥部、上海市轨道交通明珠线工程虹口区指挥部、上海市轨道交通杨浦线工程虹口区指挥部及上海市北外滩地区动迁工作指挥部负责人,代表指挥部负责各重大市政工程中的房屋建筑拆除、垃圾清运等工程项目管理工作,并被授权代表指挥部签订相关的合同。从其工作内容和性质可以看出,显属“在国家机关中从事公务”,而不是如辩护人所说的“从事的是一民商事行为”。在黄长斌受贿案中,被告人原系国家工作人员,在国有企业改制期间,与单位解除劳动关系,改为担任企业改制领导小组组长。最高人民法院相关业务庭在裁判理由中指出,国家工作人员的本质特征是从事公务,认定国家工作人员也应以是否从事公务为依据。基于签订劳动关系解除协议就否定黄长斌是国家工作人员的结论是不妥当的。国有企业在改制期间仍然是国有企业,其资产仍然是国家资产,其中从事监督、管理国家资产等公务的人员依然应认定为国家工作人员。认为签订了解除劳动关系协议,办理了失业登记,黄长斌就不能再认定为国家工作人员的观点,过于看重形式,忽视国家工作人员的本质特征,因而不可取。不偏重编制或身份,而关注行为人是否在实质上从事公务,也符合国外实践中的做法。比如,美国联邦最高法院在1984年的Dixson案中也明确表达过类似的准则。该案中,经管联邦共同体街区发展基金的一家非营利私有企业中的管理人员,被认定属于联邦贿赂法所规定的“公共官员”。法院的多数意见认为,判断特定个人是否属于公共官员,不是简单地去追问是否其与联邦政府签订过合同或者其曾经同意充当联邦政府的代理人,而是该人是否占据了与联邦官员责任相关的具有公益信托性质的职位,或者说是否拥有执行联邦计划或政策的官方职责。归结而言,身份说与公务说的区别在于,前者注重于形式标准,以行为主体与国家间的内部任用关系作为认定的依据;后者则强调实质标准,又称功能要素,重点在于行为主体是否执行国家任务,担当国家功能,重点着眼于行为人与人民间的外部权力关系。这意味着,刑法上国家工作人员的定义,区别于行政法上的公职人员的界定。需要指出的是,也有论者尽管持的是公务说的立场,在具体界定国家工作人员时,却仅作纯形式的判断。比如,孙国祥教授主张,只要是国有单位中的工作人员,他们在单位中的活动都应作“公务活动”认定,故他们都应属于刑法中的国家工作人员;因而,国有公司、企业中的售货员、售票员,国有事业单位的医生、教师等医疗活动或者教学活动,一律应作公务活动的认定。这样的观点实际上是倒向了身份说,笔者认为并不妥当。

(二)“从事公务”的国家面向

对受贿罪中“从事公务”的理解,无疑需要结合所保护的法益。受贿犯罪的不法本质在于违反不得利用公共职位谋取私利的义务,将公共职位当作私有财产来对待,故其保护法益应是公共职位的不可谋私利性;而公共职位的认定,必须考虑与公法体系中的职权概念相协调。由于职位的设定与国家所承担的任务相关联,对受贿罪中国家工作人员的“从事公务”的界定,势必需要结合公法上的国家任务。笔者认为,受贿罪中的国家工作人员,不应理解为国家的工作人员,而应理解为代表国家或为了国家而从事公务的工作人员。

就受贿罪中的国家工作人员而言,所谓的“从事公务”,必须是与国家有关之事务或任务,需要体现国家的意志性,不应宽泛地理解为是公共的事务。否则,就是将国家与社会混为一谈了。公共事务概念的涵盖面要较国家事务或任务的概念广得多,前者只要求与体现社会性的不特定或多数人相关,而不要求一定与国家相关。这意味着,公共事务是公务的上位概念,一些社会性的事务,虽不涉及国家任务,也可能具有公共性。基于此,受贿犯罪中的国家工作人员,其所从事的公务,应当限于与国家相关的事务,而不包括一般社会性的公共事务。这主要是因为,现代公法体系中的职务是以执行贯彻国家任务为目的而设置,以国家与社会的二分为前提。

简言之,公共事务必须体现国家性的面向。所谓国家性,其核心特征在于,处理相应事务的权限根源于主权者的权力,行为人是受主权者的委托而代为处理相应的事务。这种委托既可能通过法律或其他规范性文件来确立,也可能是事实意义上的。职务犯罪的不法恰恰在于滥用受委托而获得的权力。这意味着,“职务罪行为主体资格之取得,必然是从其与国家之间的关联而来,单纯属于社会或私法领域的事务纵使与公共大众有关,却绝非刑法职务罪所要规范的对象。因此,‘公务’在纯语义上或日常生活中或许可以理解为‘社会公益事务’,但这断非刑法上应有的理解”。也正是基于此,我国学者在主张公务的判断标准时,明确提出国家代表性的要求,认为相应活动必须是代表国家进行,是一种国家管理性质的行为,而不是受某个个人、集体或团体之托进行,也即,相应活动是国家权力或至少是国家权力的派生权力的体现。

我国实务界也承认对公务应作必要的限定,要求体现国家性的面向。2003年《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》(以下简称《纪要》)规定,从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责;而公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。此外,在晚近的实务案件处理中,这一点也得到更为明确的强调。在陈凯旋受贿案中,被告人系省农村信用合作社联合社委派到下级农村信用合作联社的人员,裁判理由以被告人并非代表国家机关、国有企业行使职责,其管理行为与国家的意志行为不具有关联性,且相应的农村信用合作联社并非国家出资的企业,被告人不存在监督国家资产的职能,也不具有行使国家资产保值增值的管理和服务职能为由,而否定其从事的工作属于“从事公务”,认定被告人虽具有受国有单位委派的形式特征,但无“从事公务”的实质内容,从而认定被告人构成非国家工作人员。

与此相应,公立学校中的普通教师与公立医院中的普通医生,所承担的常规事务虽也具有公共性,但由于并不体现国家性的面向,故不应认定为受贿罪的主体;当然,如果行为人从事采购教学或医疗用品等业务,在此过程中利用职务便利非法收受他人财物的,因其所从事的业务体现公务性,故可作为受贿罪的主体。2008年最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高”)《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中,对医疗机构与学校及其他教育机构中的从业人员,根据所从事的业务内容来区分是否成立国家工作人员,这样的规定具有合理性。

在罗志先受贿案中,法院认定,被告人罗志先于2014年间,利用担任中共中央党校政法教研部教授的地位形成的便利条件,在涉及南宁宽博科技人员创业服务有限责任公司的民事案件,向最高人民法院申请再审的过程中,接受公司负责人彭某的请托,私下接触并请托最高法院审理案件的法官对案件申请再审提供帮助。为此,被告人罗志先三次收受彭某给予的人民币199508元。在该案中,被告方主张,罗志先虽为中共中央党校的教授,但其仅在教学方面履职并未从事公务,相关法官私下提供接待与帮助,是基于朋友介绍,与罗志先中央党校教授的职权、地位无关,故不具备国家工作人员的身份,也不构成“利用职权或地位形成的便利条件”。法院则认为,党校作为党委的重要部门,应认定为国家机关,党校的工作人员依法履行教学、培训等职责应认定为从事公务;罗志先作为中共中央党校副局级教授,其岗位职责包括承担主体班次教学任务、积极参与重要问题调研等,属于国家机关中从事公务的人员。同时,中共中央党校与最高法院虽为不同的组织,但并不影响罗志先利用中共中央党校教授的地位而形成的便利条件,斡旋最高法院的某个法官。基于此,法院在判决中未采纳前述辩护意见,而认定罗志先构成斡旋受贿,以受贿罪判处其有期徒刑三年。

在该案中,法院认定被告人具备国家工作人员的主体资格的理由,是基于根据《中国共产党党校工作条例》党校属于国家机关,由此而认定在中央党校从事教学、培训等工作的被告人属于国家机关工作人员。这样的认定,明显是从编制或身份出发,而不是着眼于被告人所从事的业务的性质。这样的论证逻辑与立场,与实务界所采纳的公务说相背离。实际上,按这样的论证逻辑,公立高校中的普通教师也完全可以所在高校属于国有事业单位为由,而据此认定其为国家工作人员。即便是党校的教授,其所从事的教学、培训工作也难以认为具有国家性的面向。由于相应的职位无法体现基于公权而形成的支配关系,也无相应的优越地位可予利用。故而,单纯从事教学培训工作的党校教授,不宜认定为国家工作人员。对于该案,以利用影响力受贿罪来进行处罚更为合理。

需要指出的是,“从事公务”的国家性面向,在不同职务犯罪中的要求与体现并不一定完全相同。就贪污罪而言,与受贿罪的不同在于,贪污罪的法益并非针对公共职位所设,而是围绕公共财产展开。这使得贪污罪中“从事公务”的国家性面向,指向的是财产的国家性,而并非像受贿罪中那样,必须具有代表国家或为了国家的特性,需要体现国家的意志性。简言之,贪污罪中“从事公务”的国家性,乃是由财产的国家性来体现。这使得贪污罪中的国家工作人员,从规范层面而言,无论在成立标准还是成立范围上,都与受贿罪中的国家工作人员有所不同。《刑法》第382条第2款所规定的受国有单位委托管理经营国有财产的人员,可以作为贪污罪的主体,却不能构成受贿罪,正是根源于此。对贪污罪的保护法益及其相关问题的探讨,笔者将另行专文进行论述。

三、受贿罪中“从事公务”的范围

就受贿罪中国家工作人员的界定而言,肯定公务概念的国家性面向,为“从事公务”的理解奠定了基础。只是,所谓的国家性,在不同的个罪中可能会有不同的体现;并且,当其作为限定条件时,仍具有相当的抽象性。如果要将所从事的公共事务的国家性,作为认定受贿罪中国家工作人员的判断标准,尚需作进一步的具体化的处理。这实际上涉及的是“从事公务”的范围。此部分围绕“从事公务”的范围,主要探讨两个问题:其一,是仅限于公权力行为的场合,还是也包括某些私经济行为?其二,是仅限于管理性的国家事务,还是也可能包括某些劳务性的活动?

(一)是否限于行使公权力的场景

对一般意义上的国家工作人员与特定个罪中的国家工作人员不予区分的做法,使得人们往往将“从事公务”所要求的国家性面向,限制理解为国家权力的体现。这样的理解其实并不准确,至少是不符合受贿罪主体的成立要件。笔者认为,“从事公务”在范围上不仅包括公权力行为,也包括以国家名义或与国家任务相关的私经济行为,即不以涉及公权力行使之事项为限。

受贿犯罪的法益涉及的是公共职位的私用,而公共职位的私用不仅可能发生于行为人代表国家行使公权力行为的场合,也可能发生于国家作为私权主体的情形,即作为民商事行为中的一方当事人,与他人进行相应的买卖、委托与借贷等私法意义上的法律行为。因而,对于受贿罪的成立而言,关键在于行为人所从事的工作是否具有代表国家意志的性质,而不在于其是否作为公权力主体的面目出现,也不需要与其职位所指向的职权或职责相关。换言之,由于不得谋取私利的禁令首先针对的是行为人所占有的公共职位,并不以实施相应的职务行为为必要,这使得受贿罪的主体资格的成就,不限于代表国家行使公权力的场合。只要行为人的工作内容是以国家的名义进行或是与国家任务相关,即属于“从事公务”,均可构成受贿罪中的国家工作人员;至于国家是以公法上的主体的面目出现,还是以私法上的主体的面目出现,则在所不论。当然,不可否认,即便在一些私经济行为中,国家是作为私法上的主体而出现,其目的仍可追溯至公法上的国家任务。

不难发现,受贿犯罪保护法益的特殊性,使得其主体资格较其他渎职类犯罪更易于满足,其范围也因此较其他渎职类犯罪中的国家工作人员更为宽泛。如有论者所言,“受贿罪中法益侵害之可能性,较刑法分则中的其他职务犯罪更为容易成就。也因此,凡是代表国家从事公务 (无论公权力行为或私经济行为) 的人员,均可以成为受贿罪规范意义上的国家工作人员。”例如,任职之前、离职之后或是离退休的国家工作人员,并不因其获取财物的当时不具备国家工作人员的资格,便失去成立受贿罪之正犯的空间。相反,此类行为人由于在行为的当时并不具备国家工作人员的身份,故不可能作为正犯而去实施其他的职务犯罪。

(二)公务与劳务是否对立的范畴

如何区分公务与劳务,是理论上争议较大的问题。无论是学理上还是实务中,管理性通常被认为是成立“公务”的必备要素,公务由此而成为与劳务相对立的范畴。对此,有批评观点认为,应当淡化公务与劳务的区别,突出公务与私务的界限,主张公务中包含了劳务,对公务宜作广义的理解,即只要是为公共利益以公权力为依托而进行的管理和服务行为,或者说所有与公共职能、公共服务有关的活动,都应认定为公务。应当说,批评观点认为公务与劳务并不相互排斥的意见是合理的。“从本来意义上讲,公务也是一种劳务,所有国家工作人员都是在从事劳务,都是在以某种劳动的形式为社会提供服务的劳动者。”单纯根据工种来进行区分,将所谓的劳务工作者排除在国家工作人员的范围之外,这样的判断标准不仅过于形式,也无法合理地说明,为什么从事劳务工作之人就不能构成国家工作人员。但与此同时,批评观点将所有涉及公共职能、公务服务的劳务工作均归入“公务”的范畴,则未免过于极端,容易不当扩张职务犯罪的处罚范围。归根到底,是否属于“从事公务”,取决于相应事务是否具有国家性的面向,就受贿罪而言,也就是是否具有代表国家或为了国家的特性,是否事务的处理权限可最终追溯至主权者的委托。管理性的工作固然通常具有这样的特性,但并不意味着,管理性是作为“公务”的规范性的必备要素而存在。劳务性的工作也可能具有国家性的面向,尽管从经验层面而言,劳务性的工作较少能够体现其中的委托关系特性。反过来,也不能因为有部分劳务性工作具有这样的特性,便将所有涉及公共职能、公务服务的劳务工作,统统纳入“公务”的范围。归根到底,无论是管理性工作还是劳务性工作,对是否属于公务的问题,需要结合特定罪名对“公务”的要求,结合行为人所承担的具体工作职责,考察相应的事务处理权限是否根源于主权者的权力,是否具有国家委托的性质,来作出合理的判断。因此,在判断公务时,不能单纯以从事管理活动还是体力劳动作为依据,而应主要考虑行为人的工作内容是否代表国家或是与国家的任务有关。传统刑法理论立足于概念本身的内涵来区分公务与劳务,认为公务涉及国家的管理性或决策性事务,而劳务涉及的是体力性的活动。这样的区分并未考虑受贿罪刑法规定的规范保护目的,是基于概念法学的思维,容易陷于盲目。实际上,在一些场合,行为人的工作究竟属于劳务性的还是管理性的,很难准确进行界分。在吕辉受贿案中,被告人吕辉系社区卫生服务中心(属于差额拨款的事业单位)的网络管理员,对于吕辉对社区卫生服务中心的信息进行维护是属于从事公务还是从事劳务存在争议。裁判理由认为,吕辉对社区卫生服务中心的网络信息予以维护的范围包括对医生的工作量、业务总金额、看病人次、人均费用、药品所占业务总金额的比例等进行统计、汇总,监控医生超量或者异常用药情况,及时向院办公室汇报,并确保统计数据的真实性、安全性和保密性。可见,吕辉在事业单位中履行了对国家资产的管理及对公共事务的监督职责,从事的活动具有公务性质,应当将其认定为国家工作人员。就该案而言,吕辉对网络信息的维护行为本身似乎具有劳务的性质。然而,公务与劳务之间的区分,无法简单以行为性质上是否涉及管理性或劳务性为标准来进行判断。从事劳务之人之所以通常不被认定为国家工作人员,是因为劳务往往无法体现国家性,但这不意味着具有劳务性质的活动就绝对无法归入公务的范畴。关键在于,行为人所在单位的业务内容以及行为人所从事的相应事务,是否体现国家性,是否属于执行国家任务或担当国家功能。只要行为人的活动是代表国家或是与国家相关,则即便是具有劳务性质的行为,也未必就不能认定为从事公务。因而,就受贿罪的主体而言,在公务与劳务的区分上,显然不应从概念自身的语义入手,而应着眼于国家与人民之间的外部关系,将代表国家与作为人民的相对方发生关系的相应活动,都纳入公务的范畴之内。原则上,只要行为人所在的单位及其所从事的活动,在性质上不属于纯粹的机械性或物理性的活动,而是直接或间接地体现对国家任务的执行,对国家功能的担当,就应当视为是公务。我国实务界基本上采取的也是这样的立场。在李万、唐自成受贿案中,两被告人是国有媒体《经济日报(农村版)》广西记者站的记者,受邀报道广西粮食系统的粮食直补工作,以采访中发现的问题相要挟,要求地方粮食局提供赞助费,法院认定两被告人构成受贿罪。对于国家媒体的记者能否构成受贿罪的主体的问题,最高人民法院相关业务庭在做相应限定的基础上明确予以肯定,其在裁判理由中提出,要将有关舆论监督界定为公务活动,应当具备两个条件:一是定位在国家媒体的舆论监督权。非国有媒体的权利义务不同于国有媒体,只有国有媒体的舆论监督才具备行使公务的形式条件;二是定位在对公共事务行使的舆论监督,与“公务”对应的是“私务”,对私务进行舆论监督不具备行使公务的实质特征,自然不应界定为公务活动。

前述观点有其合理性。我国特殊的政治体制与对国家功能的宽泛定位,导致舆论监督等活动也有被纳入公务范围的余地。不过,其中的公共事务不宜单纯从与私务相对应的角度去理解,还应当作进一步的限定,即只限于对与国家相关的公共事务行使舆论监督,不应将一般社会性的公共事务也涵括其中。尤其是,泛泛地以按照我国的新闻体制,新闻媒介作为党、政府与人民的喉舌存在,具有舆论导向功能为由,从而将所有舆论监督的活动都视为是公务的看法,存在过于泛化理解国家性的问题。一般而言,媒体所涉及的舆论监督权主要是社会权力,而不是国家权力,属于社会性力量对广义的公共事务的舆论监督,故不宜将这样的舆论监督都理解为是对国家功能的担当;若是这样来理解国家的功能,不仅国家事务与社会事务难以区分,国家与社会之间的分界也将彻底消失。基于此,有必要将受贿罪的主体限定于国有媒体中对国家性的公共事务行使舆论监督的从业人员。

四、特定主体的国家性如何体现

如果承认在国家工作人员的界定上应采实质导向的公务说,而国家性的面向为“从事公务”所必备的要素,则将某些特定的主体认定为国家工作人员时,势必面临其国家性如何体现的疑问。结合司法解释的相关规定,存在较大争议的主要有两类:一是委派类主体,尤其是受间接委派而在国家出资企业中从事管理工作的人员;二是与评标或采购相关的组织中作为国家机关或其他国有单位之代表的人员。

(一)国有出资企业中的委派类主体

此部分主要探讨委派类主体中的国家性面向如何体现,以及间接委派的主体是否可能构成受贿罪中国家工作人员的问题。一般认为,2001年最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》(以下简称《批复》)与2003年的《纪要》,对于国家出资企业中国家工作人员的界定,持的是相同的立场。亦即,在国家出资(包括控股与参股)企业中从事管理工作的人,除受国有单位委派从事公务的之外,不认定为国家工作人员。其间的疑问在于,为什么从事相同或相似的业务,只有委派类主体被认为属于“从事公务”的人员?这个问题其实也就是委派类主体所从事业务的国家性如何体现的问题。从《纪要》的相关规定来看,国家性主要被定位于由形式上的委派程序(由此体现国有单位意志的代表性)与实质上业务内容的相关性来体现,而不论被委派之人的先前身份如何。对国家出资企业中的相关人员而言,想要代表国有单位的意志,必须经过形式上的委派程序,且其业务内容必须与国家资产的监管有关。如此界定委派类主体的成立范围,便易于与国家出资企业中其他从事管理工作的人员相区分。两者虽在表面上看来从事的是相同或相似的业务,但委派类主体担任着双重角色,其所从事的业务也相应具有双重的性质。一方面,作为企业的管理者,委派类主体所从事的业务属于企业性的事务;另一方面,作为国有单位的代表,委派类主体同时负有对企业资产中的国家资产进行监督与管理的职责。在宋涛非国家工作人员受贿案中,裁判理由也明确指出,在国家出资企业中,公务有公司性的公务和国家性的公务之分。前者是代表公司整体利益的行为,而后者仅是代表国家资产的监督、管理组织进行管理的行为。可以肯定的是,正是后者使得委派类主体的业务内容表现出国家性的面向,从而构成“从事公务”。与之不同,国家出资企业中其他从事管理工作的人员并不承担双重的角色,相应的业务自然也不具有双重性。这意味着,后者对作为企业资产一部分的国家资产并不特别负有监督与管理之责,其只需同等对待国家资产与其他的企业资产即可。由于缺乏与国家资产的特别关联,国家出资企业中其他从事管理工作的人员自然难以被认为是“从事公务”。如论者所言,委派本身的目的性赋予了受委派人员以监管国家资产的特定使命,否则委派的正当性就存在疑问。不过,一直到2010年之前,司法解释都并未对间接委派(或二次委派)的情形是否构成委派类主体的问题表达明确的意见。2010年“两高”颁布了《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)。《意见》第6条第1款规定,经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任何、批准等,在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员,应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序,不影响国家工作人员的认定。《意见》第6条第2款规定,经国家出资企业中负有管理、监督国家资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。《意见》第6条第1款的规定只是重申了之前《纪要》的立场,故一般并无争论。存在争议的主要是第2款的规定。实务界认为,《意见》第6条第2款的规定与之前的司法解释并无矛盾。理由主要在于:一则,区分是否委派的关键不在于行为人管理职位的直接来源,而是在于其管理职位与相关国有单位的意志行为是否具有关联性和延续性;《意见》第6条第2款的情形中,行为人能在非国有企业中的经营管理层获得职位,与国有出资单位的指派密不可分。二则,以国家出资企业中负有管理、监督国家资产职责的组织决定作为联结点,既反映了当前国家出资企业的经营管理实际,又体现了从事公务活动这一认定国家工作人员的实质要求。从其所列理由来看,《意见》第6条第2款的确遵循的是实质导向的公务说,处于公务说的涵盖范围之内,是对公务说进行逻辑推演的结果。当然,由于“公务”的国家性面向乃是通过对国家资产的监管职责来体现,对《意见》第6条第2款所列人员无疑不应作扩张性的理解。具体而言,其中所指的“从事组织、领导、监督、经营、管理工作”,应特别限定为围绕国家资产而展开的监管工作。有观点明确主张,此类人员所从事的工作须得限制于在管理、监督国家资产的权限范围之内,也正是基于此种考虑。就实质的合理性而言,《意见》第6条第2款的规定由于能够体现相应的国家性,有认定“从事公务”的余地;同时,从刑事政策的角度,这样的扩张性理解有助于提升打击与预防职务犯罪的有效性。问题在于,刑法中的解释结论若要显得正当而可被接受,尚需遵循法条的文义限制。这是展开法解释的基本前提,也是解释结论获得正当性的必要基础。由于《意见》是将第6条第2款规定的人员归入委派类主体,根据《刑法》第93条的规定,委派类主体需要在满足“从事公务”的要件之外,进一步符合“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体”的要件。这就涉及后一要件的解读。从立法规定来看,符合该要件不仅要求符合委派的概念,而且要求是从国有单位到非国有单位的委派。即便如参与起草的实务人士那样,对委派概念作扩大解释,认为间接委派也合乎委派的定义,也仍然会面临立法上的障碍。因为《意见》第6条第2款中的“国家出资企业”主要指向的是国有控股、参股公司,其显然属于《刑法》第93条中的“非国有公司、企业”,不然,也就没有进行委派的必要性。与此同时,“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”无疑只是“非国有公司、企业”内部的机构,其本身难以满足“国有公司、企业”的成立条件。在章国钧受贿案中,裁判理由明确指出,“负有管理、监督国有资产职责的组织”主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会。这意味着,在《意见》第6条第2款所规定的情形中,若是由本级国家出资企业内部的党委、党政联席会批准或研究决定的,无论如何都不可能符合“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体”的要件。综上,《意见》第6条第2款受到正当性方面的质疑,不在于没有满足委派的概念,而在于单位内部的任命,难以满足“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体”的规定。因而,该款规定不当扩大了国家工作人员的范围,将所谓的间接委派也纳入委派类主体的范围存在相当的疑问。正如陈兴良教授所指出:“间接委派实际上是把内部的任命也理解为委派,突破了委派存在于两个单位之间这一基本特征。因此,与其说是对委派的扩大解释,不如说是对国家出资企业国家工作人员做了超出原先范围的重新规定。”

(二)评标或采购活动中的主体认定

除委派类主体之外,还有另一类主体也面临“从事公务”的国家性如何体现的问题。根据2008年“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第6条的规定,依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员,在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚;但如果是国家机关或者其他国有单位的代表有前款行为的,以受贿罪定罪处罚。仅从字面意思来解读,该条规定似乎有回归身份说的倾向。同样作为评标委员会、谈判小组或询价小组的组成人员,从事的是相同的评标或采购活动,仅因各自的先在身份不同,而分别适用非国家工作人员受贿罪与受贿罪,这岂不是走向了身份说?对此,有学者提出明确的批评,认为同一种活动,不同身份的人实施,而得出是公务活动或非公务活动的结论,“公务”由此完全丧失了自身的独立品格。不难发现,如果从行为人先在身份的角度来论证国家机关或者其他国有单位的代表属于“从事公务”,必然面临倒向身份说的质疑。除非回归身份说的立场,不然,很难让人信服此种解释结论的合理性。笔者认为,倒向身份说或例外地容许身份说存在的做法并不可取。想要将公务说的立场贯彻到底,从而维持体系逻辑的内在一致性,只需重新解读司法解释的规定即可。基于此,对前述规定中的“国家机关或者其他国有单位的代表”应考虑作限制性的解释。具体而言,相关规定并不意味着,只要评标委员会、谈判小组或询价小组的组成人员来自国家机关或其他国有单位,且在原单位属于“从事公务”的人员,便可以认定其在评标或采购活动中获取财物的行为可构成受贿罪。简言之,其作为国家工作人员的资格,并非从其先在的身份挪借而来,而是类似于委派类主体,是因接受委派后所从事的工作内容满足“从事公务”的要件,才作为受贿罪的主体的。那么,究竟是什么因素导致其在评标委员会、谈判小组或询价小组中从事的业务成为“公务”呢?关键同样在于两个方面:其一,行为人作为评标委员会、谈判小组或询价小组的组成人员,并非以私人的身份来担任,而是代表作为其派出单位的国有单位的意志;其二,评标或采购活动中所从事的工作职责,必须与国有资产的监管具有关联性。由于行为人是代表国家机关或其他国有单位的意志而在相应委员会或小组中任职,同时其工作职责又有与国有资产的监管相关的特点,这使得其所从事的业务具备了国家性的面向,从而可以认定为“从事公务”。这样的面向是其他的组内成员所没有的;故后者虽然表面上从事的是相同的业务内容,但只能认定为非国家工作人员。不难发现,只有这样来解读前述司法解释的规定,才能既维持公务说的立场,又避免不当地扩张受贿罪的主体范围。

信息发布时间:2020-3-26 11:03:46 浏览: