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杨佰林律师

       杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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吸收客户资金不入帐罪及与“挪用型”犯罪的区别【杨佰林】


       ——与挪用资金罪、挪用公款罪、背信运用受托财产罪、违法运用资金罪的区别

 

吸收客户资金不入帐罪在我国刑法中属于新罪名,现行《刑法》第187条:“【吸收客户资金不入账罪】银行或者其他金融机构的工作人员吸收客户资金不入帐,数额巨大或者造成重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额特别巨大或者造成特别重大损失的,处五年以上有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。在《刑法修正案(六)》之前的罪名“用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪”。

现行刑法关于本罪的条款是根据《刑法修正案(六)》修正的,修正案(六)对本罪的修改有以下几点,从中可以看出立法对本罪的态度:

1、删去了旧条款“以牟利为目的”的规定。即只要发生了客户资金不入帐的事实,不论行为人怀有什么目的,都可以构成犯罪,相对于要求“以牟利为目的”,其范围更加宽泛,要求明显降低了。

2、删去了“将资金用于非法拆借、发放贷款”的规定。非法拆借、发放贷款只是一种用途,不入帐的行为可能会发生不同的结果,包括个人侵吞、挪用、非法拆借、发放贷款等等,从而将行为方式的范围放得更加宽泛。

3、增加了“数额巨大”的规定,保留了“造成重大损失”的规定,但将这两个要件规定在一起,即使数额不是巨大,但如果造成了重大损失的,同样构成本罪。

 

吸收客户资金不入帐罪的追诉标准:

20105月最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》,本罪的追诉标准:

1、吸收客户资金不入帐,数额在100万元以上的;

2、吸收客户资金不入帐,造成直接经济损失数额在二十万元以上的。

这两个条件只要具备其中一个,即可构成犯罪。但如果两个都未达到数额的上限,是否构成犯罪,在理论上存在争议。但依刑法的立法精神,如果两个条件都未达到上限,但既有不入帐行为,又有损失结果存在,两者都数额较大的,应当也构成犯罪。

 

吸收客户资金不入帐罪的量刑:

1、数额巨大或者造成重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;

2、数额特别巨大或者造成特别重大损失的,处五年以上有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

除了《刑法》第187条吸收客户资金不入帐罪外,刑法中规范“客户资金”的主要是刑法第185条,而第185条包含了四个罪名,司法实践中,这五个罪(吸收客户资金不入帐罪、挪用资金罪、挪用公款罪、背信运用受托财产罪、违法运用资金罪)在行为方式上界限模糊,导致经常有以挪用型犯罪定罪量刑和诉判不一的案例发生。

 

刑法第185条中包含以下四个罪名: 

185条之一【挪用资金罪】商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利,挪用本单位或者客户资金的,依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。

185条之二【挪用公款罪】国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。

185条之三【背信运用受托财产罪】商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构,违背受托义务,擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产,情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处三万元以上三十万元以下罚金;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

185条之四【违法运用资金罪】社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构,以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司,违反国家规定运用资金的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

 

一、吸收客户资金不入帐罪与挪用资金罪的区别

案例:20053月至20095月,被告人张桂芝在信用社工作期间,利用给客户办理存款之便,对客户谎称存股金可以给高息,先后吸收19户存款户股金1594680元,并给客户出具盖有本单位印章的《股金证》。为获取高额息差,张桂芝没有将上述股金记入信用社帐户,而是私自贷给个人。截止案发造成1594680元资金无法收回。法院认为,被告人张桂芝利用职务之便,挪用本单位资金借贷给他人,数额巨大,其行为已构成挪用资金罪,后以被告人张桂芝犯挪用资金罪,判处有期徒刑六年。

法律依据:

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》,其中规定“审理银行或者其他金融机构及其工作人员用账外客户资金非法拆借、发放贷款案件,要注意将用账外客户资金非法拆借、发放贷款行为与挪用公款罪和挪用资金罪区别开来。对于利用职务上便利,挪用已经记入金融机构法定存款帐户的客户资金归个人使用的,或者吸收客户资金不入账,却给客户开具银行存单,客户也认为将款已存入银行,该款却被行为人以个人名义借贷给他人的,均应认定为挪用公款罪或者挪用资金罪。”

(区别在下文分析)

 

二、吸收客户资金不入帐罪与挪用公款罪的区别

案例:被告人杨秀英在夏邑县农行工作期间,利用工作之便,于2001216日吸收杨某存款50万元没有入单位帐目,并将其借贷给他人,给国家造成50余万元的损失。公诉机关认为,被告人杨秀英的行为构成吸收客户资金不入账罪。法院经审理后认为,被告人杨秀英在自己的工作岗位上,吸收储户存款50万元,给储户出具存款开户单,并加盖了其所在单位业务专用章和个人私章,其行为是代表夏邑县农行,储户也认为自己的款存入了夏邑县农行,所以这笔50万元的存款应认定为夏邑县农行的公款。杨秀英身为夏邑县农行工作人员,利用职务上的便利,将50万元储蓄存款不记入夏邑县农行账目,私自挪作他用,数额巨大,且未退还,其行为构成挪用公款罪。公诉机关指控的罪名不能成立。后以挪用公款罪判处有期徒刑十二年。

 

法律依据:

 

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》,其中规定“审理银行或者其他金融机构及其工作人员用账外客户资金非法拆借、发放贷款案件,要注意将用账外客户资金非法拆借、发放贷款行为与挪用公款罪和挪用资金罪区别开来。对于利用职务上便利,挪用已经记入金融机构法定存款帐户的客户资金归个人使用的,或者吸收客户资金不入账,却给客户开具银行存单,客户也认为将款已存入银行,该款却被行为人以个人名义借贷给他人的,均应认定为挪用公款罪或者挪用资金罪。”

 

吸收客户资金不入帐罪与挪用资金罪、挪用公款罪的区别:

1、资金入未入帐。

吸收客户资金不入账罪的资金,是行为人所吸收的未被入账的客户资金,没有进入金融系统的“大账”。而“挪用型”犯罪中的资金是已经进入了金融系统“大帐”的资金,进入后,又被行为人挪作他用。

2、客户对资金不入账一事是否明知。

行为人将客户资金不记入银行账户,一般要与存款的客户相沟通,客户能得到较高的利息,客户同意后,将其资金用于非法拆借、发放贷款,该行为属于吸收客户资金不入账罪。如果客户根本不知道其资金未入银行或其他金融机构的账户,而被用于非法拆借、发放贷款,则行为人的行为属于“挪用型”犯罪。

3、从赔偿责任由谁承担进行区别。

吸收客户资金不入账罪中,如果客户是事先明知其资金是不入账的,为获取高收益而同意或默许,其本人对损失结果应当承担一定比例的责任。而在“挪用型”犯罪场合,客户将资金通过正常渠道存入银行或其他金融机构,客户不可能知道其资金有没有真正进入“大账”,这笔资金到期后的本金、利息均应由该银行偿还,这属于挪用资金罪或挪用公款罪,客户的经济损失应当由该银行承担赔偿责任。

 

三、吸收客户资金不入帐罪与背信运用受托财产罪(185条之三)的区别

1、发生的领域有区别。

背信运用受托财产罪发生的领域窄,一般只发生在金融、证券、基金公司中的委托理财业务中,其适用范围明确。而吸收客户资金不入帐罪多发生在有吸收公众存款资质和功能的银行系统中。

2、是否单位犯罪不同。

吸收客户资金不入帐罪既可以是单位犯罪,也可以是个人犯罪。而背信运用受托财产罪只能是单位犯罪,个人不能构成背信运用受托财产罪。

3、交付后资金的所有权控制权主体不同。

吸收客户资金不入帐罪中的资金没有进入金融系统的“大账”,该资金的控制权虽已脱离客户,但并没有被银行实际控制,而是处于行为人私下的控制中。而背信运用受托财产罪的资金已经进入了金融系统的“大帐”,从特定物变成了种类物,资金权属应当已属于银行,即已经变成了公款。

4、标的物不同。

背信运用受托财产罪中的资金是为着理财目的而双方签订委托合同的资金,交付资金的目的就是为了特殊目的的“运用”,只是由于受托人违反了合同,用于了非合同规定的用途。这一点是吸收客户资金不入帐罪所不具备的。

 

四、吸收客户资金不入帐罪与违法运用资金罪(185条之四)的区别。

1、资金的公共性和集合性不同。

违法运用资金罪中的资金是社会保障基金、住房公积金,以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司中的公众资金,带有集合性,有的还带有公益性。而吸收客户资金不入帐罪中的资金多是特定的个体客户的资金。

2、主体不同。

吸收客户资金不入帐罪既可以是单位犯罪,也可以是个人犯罪。而违法运用资金罪是单位犯罪,但实行单罚制,只处罚行为个人。

3、法律要求不同。

违法运用资金罪在法律上的要求是违反国家规定运用了资金,这是一个很宽泛的范围。

4、违法运用资金罪侵犯的客体是公众资金的安全管理,犯罪对象主要是社会保障资金、住房公积金等公众资金。

 

信息发布时间:2013-10-6 8:13:52 浏览: