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杨佰林律师

       杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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【陈有西】南昌中院太平洋电子商务案《判决书》问题何在?


            

            

  

    830日上午,等待了八个月的江西精彩生活投资发展有限公司董事长唐庆南等八人被控组织领导传销案终于宣判。除两名被告根本无罪,关押了一年四个月由检察院撤回起诉,29日已经无罪释放外,唐庆南等六位被告,被分别判了103年徒刑和巨额罚金。所有被告一致认为这是错判冤判,全体一致当庭表示上诉。《判决书》昨天我已经公布在《陈有西学术网》。为让全国676万太平洋电子商务的会员(其中12万多重点交纳了保证金的渠道商)明白该判决的复杂的内容和法律概念,知晓这个判决的问题所在,现在起草上诉书的同时,从辩护律师角度作出解读。全国会员和读者朋友可以对照判决书、起诉书、辩护词,进行自己的独立分析。同时,我更希望二审法院的法官们,也能够认真地看看我的分析。

 

   认真审阅法院的一审《判决书》,查明事实部分脉络清晰,表达扼要,把复杂的案情基本上清楚地记录下来。对BMC模式的概念、层级的真相、经营额的数据、法庭争论的焦点,都阐述得比较清楚。比检察机关的《起诉书》要明白得多。对我们辩方的观点,虽然全部驳回没有采纳一条,但是基本作了记录和回应,这也符合刑事判决书的规范。不从证据认定鍣、实体判决错误角度去评价,这是一会质量比较高的判决书。这为二审的浓缩焦点、理清审理思路,公正查明真相纠正错案,提供了一个比较好的基础。

 

   本案的判决,主要差错出现在证据认定错误、概念认定错误、真相认定错误、程序违法上。导致了最后实体判决的错误。现分述如下。

 

   一、本案审理程序严重违法。

 

   主要四点:1、超审限严重。20121130日起诉,1228日审理完毕等待判决,一直到2013830日才判决,一审长达九个月。刑诉法规定最长延长审批也不能超过六个月。法院给出的解释,是检察院建议延长两次。这是直接规避法律的违法行为。检察院没有任何理由违反法律无故建议延长。2、刘葆华案当庭裁定中止审理,其他被告应该先行判决,而没有理由为了等他恢复审理一直拖着。特别是两个无罪被告一直被延长无辜关押。3、刘辉、王亚亚经过法庭审理完毕查明无罪,应当作出无罪判决,为了照顾公安局、检察院错抓、错诉的面子,在宣判前一天作出同意检察撤诉处理,串通掩盖公安、检察院的错案,依法不应同意撤诉而违法进行掩饰。导致国家赔偿不能及时解决。4、依法应当进行的重新审计鉴定没有进行。开庭结束后拖延八个月不判,一个直接的合法的理由,本来是采纳全体被告的一致异议和全体辩护律师的申请,对违法无效、不真实、有13亿的严重错误的《审计鉴定报告》进行重新鉴定。但是法院违法不采纳,并以这个根本没有证据效力的鉴定为依据,作出了严重错误的判决。使一审判决失去了基本的事实证据的基础,直接导致了基本事实不清。直接面临着发回重审的危险。

 

     二、将返利折扣差别,错误地理解为十六个传销层级

 

     传销的层级,是指人的互相控制,和保证金的层层收取和递交。太平洋网的所有保证金,都直接进入精彩公司的账户,每个会员都有自己的“电子钱包”分户账,每天都可以审核自己的钱有多少在账上。还可以购买多少东西。因此,很清楚只有一个层级,没有十六个层级。《判决书》第10页、11页,清楚地表达了这个层级,是根据购买消费额和各人保证金的多少,来区别对待折扣率。分成16种不同待遇。就象买房子,98折、97折、96折、95折,可以搞出各种不同的折扣优惠差距。这种差距,没有任何人的控制的功能。任何人可以直接同太平洋网进行直接结算,不受任何别人的控制。这同传销层级没有任何相同之处。这是本案基本性质定性错误的一个重要方面。

 

    三、对PV计算直接延用了检察院的错误指控数据

 

     检察院的指控直接来自于审计鉴定报告的不实错误数据。一审法院全盘继承了这一传了三道的错误。《判决书》第11页说:“经鉴定,购买太平洋网所经销的9万种商品来获得1000PV,平均要化费97635元。”以此证明会员都只能用交保证金享受折扣。同时说:“经鉴定,截止201249日,通过纯消费获得渠道商资格的人数为137人,仅占12万渠道商的0.11%”。这一错误是粗暴地漠视了所有辩护律师的辩护意见。1、辩护人在庭审中向法庭提供向江西精彩公司调取的数据表明完全通过自然消费完成1000pv的有1800人,消费总共完成订单数量3000余单,由于大多数商户选择了交纳保证金同时消费的模式,已经实际返还保证金的人,有3万多户。见唐庆南、徐兴春的当庭陈述。但公司查封公司账册后没有统计鉴定这一数据。只是断章取义地说只有137人。2、用平均数来测算出消费9万元才能获的1000PV,已经在法庭调查中被律师驳斥根本不是事实,计算方法荒谬。《起诉书》原说:“消费获得自然1000pv在太平洋网站上消费平均要花费97.635.54元,要是选择自己充话费平均要花费61万余元”法院取了前说平均值。这个交易笔数是不能平均的。因为最大的业务量是电信充值,而利润是最少的,用平均值当然会产生基数巨大才能获利的假像。这是选择了利差最小的商品和服务。太平洋网有2千多万种商品,交话费只是众多消费中量大利薄的电商服务特例,不具有现代高消费特征。消费者充100元话费,消费电信实收97元,网上卖98.5元,只有1元多的利润,所对应的PV积分自然比较少(0.2pv)。这一业务,大大稀释了其他商的利润率。如果消费价值较高的商品,比如买五粮液酒10箱(每箱六瓶,一瓶网上只卖398元约2400元)给渠道商,市场上卖520元,有1000多元的利润,一箱的利润就达到了100pv,十箱就有2万多元利润值,就能达到1000pv。因此,认定只有137户是通过消费进入渠道商行列,一违背有3万多户已经合格进入的事实,二违背消费每天在不断增加后期会有更多人通过消费进入渠道商的必然趋势,三违背了商品利润估值的科学性,平均数根本不代表PV真相。

 

    四、将退还保证金13.8亿错误地理解为推广返利

 

   《判决书》第12页有两断自相矛盾的话:“经鉴定,截止201249日,精彩公司账面反映已返退保证金30.37亿。其中货币资金形式返还13.14亿,归还贷款形式返退17.22亿。”很清楚,这是认定为合法保证金退回,没有任何传销嫌疑。但是<判决书后面,又说:“经鉴定,截止49日,精彩公司应发放返利14.52亿,其中消费返利6567万,推广返利13.87亿。消费返利仅占4.52%,推广返利占总返利的95.48%。”这里,法院直接将退还保证金行为,用“推广返利”来偷换概念,理解为是传销的“返利”。

    实际上,这两个13亿,完全是同一回事。真相举例说明:渠道商自己先交500万保证金,以保证消费额度。后来发展了其他人来消费,很多个别人向太平洋网交进保证金500万,抵足了这个渠道商的额度,他就可以拿回自己原先预交的500万保证金。他是拿回自己的钱,同别人的保证金没有任何关系,这完全是合法行为,没有任何传销行为。因为别人的保证金,在他自己的账上,并没有被渠道商拿走。

   这样13亿的错误理解,直接导致了基本定性的重大错误。因为如果是分掉了别人的13亿保证金,那当然是严重的传销。法院这一偷换概念,是从检察院起诉书这里继承的;而检察院的错误,直接来源于错误的《审计鉴定报告》。三个环节的失察,导致了案情认定的重大错误。

 

    五、将盈利企业认定为亏损13亿的企业

 

    《判决书》第13页说:“经鉴定,精彩公司累计毛利收入1.74亿,累计费用支出15.51亿,累计亏损13.77亿”。但是在后面第17页中又说:“公安机关冻结精彩公司涉案资产人民币11.48亿,广州安泰大厦124层加地下车库”(据了解现市值近6亿)。这个荒唐的自相矛盾的数据是怎么来的呢?同样来自于错误的审计报告和据此的错误指控。

   《审计鉴定报告》出现了违反基本财务知识的难以置信的调账。[2012]701号《鉴定报告》第3页说:“其招募诚信渠道商户的业务不产生经营性收入,”“返利支出4.16亿,该公司将其计入其他应付款(借方)中,经鉴定,本中心将其调整计入管理费用”。第5页说,“将记入往来账中的已经支付的返利款13.6亿,调整计入管理费用”,“调整后,主营业务收入11.25亿,主营业务成本10亿;营业及管理费用支出14亿,调整后公司实际亏损13.7亿。”

 

   一个30名员工的公司的管理费高达13亿,这个天方夜谭是怎么来的呢?就是将会员交进的13亿保证金,收入做空,不作为营业外收入,而将归还保证金的行为,调整为13亿管理费支出。精彩公司累计收到客户的37亿保证金,原来做账科目为暂收款应付款,这是很正确的。这个保证金,公安机关理解为是不能用的。经过我们的当庭质证,公诉人已经修正了这一错误,当庭表示保证金是可以使用的。而这些审计报告,就是听了公安机关“保证金不能动用”的意见,进行错误的科目调整,从而得出了公安定罪需要的巨额亏损13亿的结论。律师一致指出了这个错误,法院查明了这个真相,但是没有否定这种显而易见的错误鉴定,反而作为错判的证据。一切都建筑在“经鉴定”上。

 

    六、诚信公开宣传长期检验被错误认定虚假宣传

 

    组织领导传销罪,必须要有虚假宣传的特征。所以法院作了这一认定。但是可惜没有任何事实证据可以支持。《判决书》第13页说,精彩公司利用媒介和互联网进行宣传,打着省钱的旗号,以高额利润为诱饵,发展会员。14页又说,“骗取的保证金数额特别巨大”。但是这些认定都是无中生有的。省钱是事实,盈利是事实,说唐庆南通过多种途径和方式对公司模式基本制度和经营状况大肆进行虚假和欺骗性宣传。不符合事实。

   首先,精彩公司的宣传无论书面和口头都只有一套内容,而这些内容都公布在太平洋网上,让所有人可以反复查阅。特别是通过网络公布,没有另外的一套宣传内容。网络公示的可以反复比较研究讨论的特性,意味着不可能隐瞒真相。

   其次,这些宣传多数通过中央电视台、江西日报等主流媒体的推广,这些宣传都是通过正常渠道公开进行的,所有的宣传都是实事求是,没有虚假及夸大的成分;如果指控唐庆南虚假宣传,央视这些媒体岂不成为了帮凶和同案犯。目前为止没有任何证据证实这些内容存在虚假和欺骗的成分。

   第三,公安查明,该公司没有任何限制客户进行控制性宣传的任何行为。公司敞开接受考察,全部如实介绍。没有误导性控制性培训。

   第四,所有商品和价值都公开、明示,假一赔十。既没有欺骗消费者,也没有欺骗渠道商。同传销犯罪,没有货品,骗人头费,或者质次价高,以物为幌子骗钱的特征,完全不同,完全是现代电子商务的公开化交易特征。

 

七、严重虚假不真实的《审计鉴定报告》被采信为判决基础依据

 

本案的若干份司法鉴定意见,江西中证电子数据司法鉴定中心的鉴定意见、江西中达司法鉴定中心的鉴定意见,是一审中被律师全面质疑、漏洞百出的错误鉴定。这些鉴定不真实、不客观、不全面、不科学,不能反映本案真实情况,鉴定程序违法,不能作为定案证据。但是一审法院全盘照抄作为判决依据,对律师重新鉴定的申请视而不见,八个月不委托鉴定;对律师指出的鉴定问题,视而不见。导致基本事实不清,事实认定完全错误。直接导致错案。

1)鉴定报告不具备真实性。

本案的司法会计鉴定,不是第一次对精彩公司的财务账册做司法鉴定了。南昌市公安局早先曾对同一事实,做过几次鉴定,鉴定结论均为有盈利,健康,企业无罪,而这次突然认为有罪。对同一事实作出的鉴定竟会得出两种截然相反的结论,而根据的财务基础数据没有任何变化。因此此次鉴定结论同数据没有关联性,不具备真实性。

鉴定出尔反而前后不同。南昌公安机关2010年撤销案件时,也是进行了审计鉴定的。那一次认定为无罪。 该案相同事实南昌市公安局曾做过的前几次鉴定所依据的是同一财务账册。这次认为有罪,无论是公安机关,还是鉴定机关,都无法自圆其说。完全是根据领导需要,来编审计结论。

2)鉴定报告不具备客观性。

本案鉴定人不能保持独立审计,受公安有罪推定意图指挥,将一个盈利1亿多的公司,通过错误科目调账,鉴定为亏损13亿。

对同一事实作出的鉴定竟会得出两种截然相反的结论,而根据的财务基础数据没有任何变化。因此此次鉴定结论同数据没有关联性,不具备真实性,鉴定机构是受到办案机关先入为主的影响,有罪引导,作出迎合性倾向性结论。被直接写进起诉书作为指控依据。这是这个鉴定意见错得最为离谱的地方。

这个错误是怎样来的呢?就是对商户保证金的理解上,出现了违反基本财务知识的难以置信的调账。

精彩公司累计收到客户的37亿保证金,原来做账科目为暂收款应付款,这是很正确的。这个保证金,公安机关理解为是不能用的。经过我们的当庭质证,公诉人已经修正了这一错误,当庭表示保证金是可以使用的。保证金,是预期消费的保证,比如交7000元购买1000PV,是保证自己的消费能够达到1000PV的积分,一达到100PV,就可以返还700元,直到全部退还。在刚交到精彩公司时,这相当于贷入的流动资金,不享有最终的所有权,是要还的,但是享有暂时的占有使用权。这同移动公司的手机套餐,先交5000元送手机,然后保证使用移动的网,每月产生电话费消费,一年后,这些钱都以抵扣话费方式还清。移动公司先收到的这5000元,当然是可以用的。还有如高尔夫会员卡,先购后消费;房产公司预售房的保证金;健身房的事先购买折扣消费会员卡,都是可以将收到的保证金即卖卡的钱进行使用的。再提供不断的后续服务。PV积分也一样,先交了保证金,然后根据达到的消费值,按不同比例返还,直到全部归还。这个先收的保证金,当然是可以由精彩公司使用的。BMC的成功模式,就在于将商业利润基本上让利给消费者,而运用规模优势沉淀客户保证金,产生附加利益,实现双赢。如果不能使用保证金,公司根据无法运营。

而这些审计报告,就是听了公安机关“保证金不能动用”的意见,进行错误的科目调整,从而得出了公安需要的巨额亏损的结论。[2012]701号《鉴定报告》第3页说:“其招募诚信渠道商户的业务不产生经营性收入,”“返利支出4.16亿,该公司将其计入其他应付款(借方)中,经鉴定,本中心将其调整计入管理费用”。第5页说,“将记入往来账中的已经支付的返利款13.6亿,调整计入管理费用”,“调整后,主营业务收入11.25亿,主营业务成本10亿;营业及管理费用支出14亿,调整后公司实际亏损13.7亿。”13亿亏损于是被公安、检察写进了起诉书。一个30名员工的公司的管理费高达13亿,这个天方夜谭是怎么来的呢?

就是将进项的保证金暂收款,视而不见,不能用,“不产生经营性收入”,然后把归还保证金理解为返利,说成是“管理费开支”。这样公司亏损13亿的故事就被这个鉴定中心编出来了。其实,保证金计入应收应付暂收暂付科目是正确的。计入其他应付款,返利时归还了保证金,从应付中减少,公司的资金平衡表能够真实反映。公司不但没有亏损,相反已经盈利1亿多。直到公安立案,查封现金就达11亿,电子商务保留结算账户中留5亿多,公司根本没有亏损。这种鉴定直接违反了会计准则中“独立、客观、公正”的鉴定要求。

3)鉴定报告不具备完整性,断章取义。

辩护人在阅卷过程中发现,本案鉴定报告中2011年、2012年的年度会计鉴定数据缺失。 鉴定书第1页明示鉴定的资料和数据不完整。“无法确认2007年到2010的经营成果”(《补充鉴定情况说明》第2页)。“由于不断更新,数据覆盖无法确认商城订单数据,无法确认资产状况和经营成果,”但是在鉴定结论中又没有声明保留,被公安机关直接采用。直接违反了“真实、完整、充分”的鉴定审计原则。

4)鉴定报告不具备专业性科学性。鉴定不科学,基本概念没有廊清。

公安机关选择了不了解电子商务和直销财务特征的审计鉴定人员,业务不熟。一是对“客户保证金”的性质,不具备审计的基本知识。二是对PV返利积分业务模式不熟悉。三是精彩公司的营业模式特殊,会造成公司每天的流动资产和流动负债的变化极大,而且是早期大投入建立交易承诺,每天产生真实消费获得折扣利益,后期产生利润。而鉴定报告却是以正常企业审计的年为单位做出的。辩护人认为,在鉴定此类流动资金变化巨大的公司财务收支情况时,应当至少以月份为单位来计量。

《补充鉴定情况说明》最后一页中说:“应支付返利2.2亿,其中消费返利738万,推广返利2.16亿,推广返利占96.7%”。这一结论同样被公安、检察机关采用,作为指控依据。以证明精彩公司就是靠保证金来返利的,因此是传销公司。其实,精彩公司根本没有“推广返利”的概念,只有消费返利。达到消费积分,返还保证金,同时享受消费PV返利。这个推广返利,就是客户已经达到消费1000PV后,归还7000元。集群消费中,渠道商吸引了其他人一起消费或者交保证金加盟,资金到公司后,渠道商自己早先承诺消费的保证金就可以拿回去,比如7万购买了1PV,有了其他人同他一起消费,或者愿意交一份保证金,先加入的人就可以拿回自己的相应保证金。这根本不是拿别人的钱,而是拿回自己原先交的钱。根本不是“推广返利”。

5)鉴定超出司法会计鉴定的范围。

根据证据规则中对鉴定结论的鉴定事项必须是事实问题而非法律问题。鉴定结论回答的应当是司法会计鉴定能够回答的问题,而不是案件性质问题和其他专业问题。象层级有没有,不是提取电子数据鉴定人所能够明白的。他只是相当于公证人的客观提取,而没有作出分析结论的专业知识。

层级有没有,基本的区分,是一种财务知识、法律知识的鉴别。是按业绩区别返利比较,还是按人头结算返利比例。这不是数据审计人员、财务人员,能够解决的,是按合同、协议、规则、实际结算方法来确定的。《鉴定书》的返利级差等级,实为按消费量大小确定各人的返利优惠条件的不同,被公安机关理解为人头传销层级。

6)鉴定报告程序违法。应当重新进行鉴定。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第121条的规定,侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请,可以补充鉴定或者重新鉴定。

本案鉴定报告由于实在错得太离谱,公安机关给唐庆南和徐兴春看时,本案唐庆南、徐兴春等人都提出了异议,指出审计结论完全错误,同以前的审计结论完全不符,保证金的性质理解和计算方法违背基本的常识。但是公安机关不记录,审计鉴定部门没有任何采纳,没有审核复议。连异议意见材料都没有附卷。

司法鉴定是关键性的证据,这些前后矛盾并违背基本财务常识的鉴定结论,明显受到办案机关的有罪推定的引导。唐庆南在侦查机关告知他本案的该鉴定报告结论时,就曾郑重地要求应由江西以外的中立鉴定机构重新鉴定,我们各被告的辩护人在庭前、在法庭调查过程中也一再申请重新进行司法审计鉴定,其他有几位同案被指控被告和辩护人也当庭提出要重新鉴定。所以,恳请法庭能组织重新鉴定工作。我们申请法庭,向南昌市公安局调取2010年得出的精彩公司不构成犯罪的司法鉴定意见。并委托江西省以外的鉴定机构重新进行客观鉴定。

因此,我们已经在庭审之前,向法院申请调取南昌市公安局查封的2010年精彩公司不构成犯罪的司法鉴定报告。法庭也已经调取。可以证明后一鉴定的荒唐和错误。但是法庭在判决中完全依据有如此严重问题的鉴定,进行错判。

 

八、公司收取保证后进行的增值经营行为被当成个人挥霍

 

   《起诉书》指控“唐庆南收取渠道商和会员的巨额保证金被其个人控制、支配、并肆意挥霍”。《判决书》第14页完全采纳检察院的说法:“江西精彩公司所收取的巨额保证金被唐庆南个人控制、支配,除了用于保证金的返还和发放返利外,还有部分被唐庆南挥霍。”其中列举的有:1、放贷给刘辉800万,收回的600万给家里人私用;24.1亿让黃植南理财放贷,案发时还有7300万未还回;38000万给了广州商策投资公司;42500万给了广州精彩公司买了广州安泰大厦。

     这些判决认定,都是欲加之罪何患无辞。收取保证金是为了全面履行合同,对保证金予以理财投资是为了让企业沉淀资金能得到保值和增值。并不是唐庆南私人挥霍。

    第一,刘辉已经被法院审判后检察撤回起诉无罪。所谓通过他挪用企业资金的问题,刘的无罪已经确定。如果他帮助唐真的在挪用侵占巨额资金,他不可能没有任何责任。唐庆南实际控制公司,有几十个亿的资金可以使用,他不仅没有通过分红给自己谋取私利,还制定了一系列规则来限制自己及其他公司人员擅自使用公司资金(详见卷34“市场规范相关资料”,卷36“诚信保证金监管资料”)。上述的开支,都是公司集体研究决定并有借条协议等手续的。唐庆南的《自辩书》中明确澄清:“2010年底到2011年初,我拿回家及还债的钱都是从刘辉个人处借贷,我那张农村银行卡都有详细记录,我个人从来没有从公司拿过一分钱进行消费。”

    第二,原《起诉书》指控唐庆南与刘辉“合谋”将公司收取的保证金借给刘辉,用于精彩公司的增资。而事实并非唐庆南一个人就决定了此次借款行为。在由唐庆南担任法人代表的精彩公司,任何与公司有关的重大行为都是公司全体股东共同商讨同意后才能够实际实施,是公司行为而不是唐庆南个人行为。对钱的支配和调度,绝大部分是公司借款行为,有借条可查,在公安对唐庆南和精彩公司其他股东的询问笔录也证明,虽然股东决议过程没有全部形成文字记录,但每一次公司的借款行为都是经全体股东商讨并通过的,而不是起诉书认定的唐庆南个人将其中800万元放贷给刘辉个人使用,指控唐庆南挥霍保证金与客观事实不符。

    第三,判决的4.1亿让黃植南理财放贷问题,根本不是唐个人挥霍,完全是精彩公司为了保证金的保值增值,经过集体研究,进行的公司理财行为,所有的利息收入,都归公司;尚未收回的,是债权未到期,公安立案。并没有坏账。公司的保证金,公司有权进行经营调剂使用。这是合法经营权。根据《合同法》《公司法》和《会计通则》相关规定,公司将合法收取的保证金用于公司资金运作是合法的。公司的保证金在企业财务处理上,属于暂收暂付款,可以纳入企业流动资金。这同房产公司收取客户预售房款、向银行贷到贷款性质是一样的。收取保证金,进入企业的流动资金,享有占有、使用的权利,但是是一种负债,到期或者到约定条件成就时,必须归还。而不是锁定不能用。

   第四,8000万给了广州商策投资公司,是为了企业的正常经营行为。《起诉书》指控“在江西精彩公司账户被公安冻结后,深圳精彩公司于201110月至20123月期间提供银行账户帮助江西精彩公司转移银行接口收取保证金和支付返利”。《起诉书》所指控的案情属实,然而导致精彩公司转移银行接口的直接原因,是公安机关不顾企业存亡,冻结了企业账户,全国电商客户无法结算。这不仅影响企业正常经营,还有可能导致群体事件,因为精彩公司的全国有数万客户。精彩公司为了按约定退还渠道商的到期返利,而不得已开展的自救行为。再者说,公安机关当时的冻结行为,已经被20111111日的“认定为不构成犯罪予以销案”的决定所否定,该冻结行为不具合法性。因此,这种为了公司目的的资金异地结算,完全合法。

    第五,2500万给了广州精彩公司买了广州安泰大厦问题。这是一个最为重要的增值投资。购买安泰大厦投入1亿多,房产现在已经价值6亿多。完全是公司正确投资行为,现在变成了唐庆南个人挥霍行为。这种认定完全违背了以事实为依据的基本原则。

    唐庆的一审《自辩书》中说:“公司所有的股东从成立到现在都没有分过一分钱,所有人的债务和生活都由自己承担解决,我在公司履行董事长职务和执行CEO,我的一切行为都是公司行为,我个人没有和任何渠道商发生过任何商业行为,25年的警察生涯都没有犯过一例错误,为了办好公司我戒除了所有不良习惯:不吸烟,不喝酒、不赌博、不嫖娼,不进娱乐场所,为了公司的生存和发展。我投入了全部的生命和财力。”所有对他挥霍的指控和认定,都没有任何事实依据。

 

九、公安监控经营期间的责任要被监控人承担

 

    20105月,南昌公安机关接到一些竞争对手举报,对精彩公司进行了刑事立案侦查,认为涉嫌组织传销。经过五个月的侦查,并报省公安厅、省检法、政法委认真研究后,认为BMC模式合法不构成犯罪。南昌市公安局正式通知精彩公司“不构成犯罪”“撤销本案”。随后,公司正常恢复经营,在公安机关发银行帐户进行监控的情况下,公司的财务开支都要公安机关同意,渠道商从1万多户发展到10多万户,保证金增加了11亿多。

    早在20115月,南昌市工商局认为唐庆南创办的江西精彩生活投资发展有限公司(以下简称:江西精彩公司)涉嫌组织领导传销活动,将案件移送南昌市公安局,同年6月立案侦查五个多月,到11月,经过调查取证无法认定该公司商业模式有“骗取财物”的行为。在定性问题上,南昌市公安局邀请了南昌市中级人民法院、南昌市人民检察院、南昌市工商局、江西省公安厅经侦总队、法制处、江西省工商局公平交易局共同研讨。公、检、法三家一致认为这种经营行为不构成组织、领导传销罪。

   早在20117月,江西省政法委书面复函同意江西省公安厅《关于协调有关部门对江西精彩生活投资有限公司有关问题进行研讨定性的请示》中书面同意:南昌市公检法等政法单位认定不构成组织领导传销罪,撤销案件的正确决定。并报国家公安部经侦局同意,南昌市公安局20111111日正式撤销了该案。随后,南昌市公安局派出警察一直对精彩公司进行监控经营,警察在公司上班,每一笔大的开支,都要经过公安机关监控人员同意。20111111日以后,渠道商从1万多户发展到10多万户,保证金增加了11亿多。这阶段的法律责任,如果有,也是公安机关的责任,怎么能够算到唐庆南头上?如果认定犯罪,是不是公安机关进行了共同犯罪,或者帮助怂恿了犯罪?还是像全国网购保证金被扣的全国渠道商说的,南昌公安机关是在钓鱼执法,故意引诱各省的保证金到南昌以便查封没收?

   正如渠道商所言,南昌当地政府2006年开始免费提供办公场地,工商注册1.6亿,经营至2011年国家公安部下发不构成传销,公安监管,人力资源部和社会保障部培训。2012年全国消费者纷纷交购物保证金38亿,保证在太平洋及联盟90多家网站购物获得返利。现在什么都没变,南昌却要黑老百姓的保证金。这样执法的社会效果是支持经济发展保护社会公平吗?

   更矛盾的是,被控犯罪方法的BMC模式,精彩公司的太平洋直销网,在唐庆南被捕后,一直到今天,一直继续在公安机关监控下运营。受此侦查影响,营业额下降了90%以上,但是在这样艰难的环境下,每月的商品营业额利润,除了用于消费积分返利,税收和百余人工资外,仍然还有盈余,说明了这种经营模式的科学性和可持续性。不具备违法性,也没有人真正上当损失。否则在公安机关这样的打击下,怎么还会有人去一个涉嫌传销的网站去购物?

 

十、对法院不熟悉不了解的BMC新模式是否构成传销没有进行合法性鉴定

 

    《判决书》对辩方的所有意见,粗暴地一概驳回,没有一条采纳。对于律师一致要求的MBC模式是不是具备传销特征,法院的判决书第34页是这样说的:“对于被告人唐庆南、程芳英、徐兴春的辩护人提出的BMC模式鉴定性论证的申请,经查,BMC模式仅是一种电子商务模式,该模式与本案被告人行为是否构成犯罪没有法律上的关联,故以上申请,本院不予准许。”

   这是直接同《起诉书》的指控BMC为骗局、《判决书》第10页认定以BMC为基本载体进行消费返利进行传销的认定,直接自相矛盾,等于自己掏空了自己的“本院认为”的基本逻辑体系。公安不会同意、检察也不会同意。只要认为BMC不是欺骗消费者的传销模式,本案毫无疑问无罪。本案打的就是BMC模式官司。法院的论证直接出了问题,驳回申请没有道理。必须进行专家鉴定。

    法院否定了专家鉴定的必要,却用自己的不专业的逻辑来论证BMC就是传销。《判决书》第35页从五个方面论证BMC就是传销。而这些论证全部违背了自己六天审理查明的事实和证据:第一,认为收了保证金才有加盟资格就是传销。如果这样,中国移动、阿里巴巴都是传销了;第二,认为有十二个级别,其实这是十二个折扣比例的区别,根本没有领导和层层收保证金的性质;第三,总积分返利虚假。其实,所有的积分都是有网上消费统计,每一笔都有商品。每一笔都有折扣明细。第四,说渠道商并不看中消费返利,只看中推广返利。其实太平洋网上吸引力恰恰在消费返利上。否则怎么在公司高管都抓光,全国风声鹤唳之时,这个网能够一直有人购物,维持运营到今天?他的消费获利每天在产生、增加。第五,说精彩公司巨额亏损。只有告后面的保证金吸引才能够维持。实际上亏损完全是错误故意搞错的审计的诬告,这个公司根本没有亏损,否则哪有11.7亿资金给公安查封?数亿在网站远营?近六亿的广州房产?这种认定完全是不顾基本的事实。

    因此,法院完全是用自己的主观臆断,代替了自己并不熟悉的其他领域专家的鉴定意见,进行了断章取义、以偏概全、建筑在错误鉴定基础之上的推断,作出了错误的判决。必须进行专业的对BMC模式的鉴定。

    BMC模式经过我们委托的专家的研讨,和我们的特征分析,完全是一种先进的电子商务模式。根本不是传销。详细可以审查我们的一审《辩护词》中不同于《禁止传销条例》中规定的传销行为的特征比较分析。

对照《禁止传销条例》第七条,BMC模式与法定意义上的传销有着本质的区别,本案这种模式不构成组织传销罪。

第一、公开而没有误导。公司的运营从一开始就完全做到了公开透明,不仅网站的信息、利润分配制度、风险提示、合作协议、冷静期细则等公开透明,而且最重要的是公司财务一直做到了完全的公开透明。从两次立案、两次司法审计中可以证实以上所述。这些对一个民营企业来说是非常难得的,根本不存在任何欺诈诱骗行为。

第二、商户的选择和鉴别。不是只交钱就可以加入。与公司合作的所有诚信渠道商户,必须是具有企业法人资格或个体工商营业执照的工商企业,与公司签订法律合同后予以合作,否则不可以进行合作。这充分证明公司开拓市场不是拉人头的行为,是法律合同约定的合作行为。

第三、保证金的自愿选择性而非强制性。676万商户,绝大多数是没有保证金的直接消费客户。达到消费量就可以享受积分返利。没有任何人强迫他必须预交保证金。12万渠道商是反复考察、比较、论证后,自愿选择采用迅速达到返利条件的预交保证金模式。诚信渠道商户所缴纳的诚信消费履约保证金是根据企业双方签订的法律合同约定收取的。为了防止客户被误导和欺骗,公司设计了1545天的无条件退还保证金的“冷静期”和半年的“帮助转让期”。完全保证自愿和合同行为。以及进行电话回访并录音,核实情况,告知投资风险等,最大限度地保障商户的利益。这同传销的诱导加入是完全不同的。

第四、保证金能够保证实现返还。在商户履行合同后,诚信消费履约保证金将100%全额返还,从100PV即开始返还。而且,在案证明证明,该公司已经实际返还11.18亿。(起诉书P8),说明这个模式是完全诚信的,与传销骗取“入门费”有着本质的区别。

第五、没有人头层级,也没有人头费。这个问题上面已经阐述。

第六、商品真实,所有交易真实,才能产生PV积分。网站所列商品都是按市场价的1——5折销售,不仅让消费者在消费过程中获得消费PV积分,并且承诺、履行假一赔十,保障每一位消费者的利益不受到侵害,因此,不存在任何客户,被骗走保证金而拿不到货、或价值完全不符的货。这同传销完全不同。消费者不会受到任何侵害。截止目前,公司在三年多的运营中,没有出现一起消费者上当受骗或欺诈的投诉,没有发生一例合同纠纷。

因此,法院回避这一鉴定,或者直接认定为传销,都是错误的。

 

   十一、关于面向渠道商发展都是企业而不是个人问题

 

    《判决书》第36页,法院否定了唐庆南的辩解,是向企业推广,而不是传销向个人推广问题,法院认定说:“渠道商提供营业执照,只是形式上的要求,并未对资格认证作实质上审核。对象是个人,而不是企业”。

    这一认定同样是违背客观证据的。渠道商的资格认证,不是形式,而是为了防止其他会员被骗,要求必须有自己的企业,因此营业执照都是真实、有效的。而且都公示在网上可以审查。这种诚信审查的必要性,在直销行业是非常重要的,并不是法院说的可有可无。设立这一要求,是为了加强信誉度,没有必要虚晃一枪。个体工商户也是企业,个体工商户的结算人就是自己。而很多渠道商是有有限责任公司的。这并不虚假。吸收企业来为太平洋网推广,并不构成传销的特征。

 

   十二、不教而诛违背先行政后刑事的问题被法院姑息

 

   法院判决中用一句话“刑法并没有将行政处理作为本罪构成的前置条件”,对辩护人的意见不予采纳。从刑法讲,法院没有错。但是从整个国家法律体系和市场经济的治理角度来看,这个问题则不能不重视。法院没有理由视而不见。

    国务院《禁止传销条例》规定先进行行政查处。(第十四条:县级以上工商行政管理部门对涉嫌传销行为进行查处时,可以采取下列措施。第二十四条有本条例第七条规定的行为,组织策划传销的,由工商行政管理部门没收非法财物,没收违法所得,处50万元以上200万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。有本条例第七条规定的行为,介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的,由工商行政管理部门责令停止违法行为,没收非法财物,没收违法所得,处10万元以上50万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。有本条例第七条规定的行为,参加传销的,由工商行政管理部门责令停止违法行为,可以处2000元以下的罚款。)先进行教育引导,(第五条:工商行政管理部门、公安机关依法查处传销行为,应当坚持教育与处罚相结合的原则,教育公民、法人或者其他组织自觉守法。)才进行公安刑事追究。

   因此,先行政教育查处后进行刑事追究,是国家专门性法规规定的,当然不会在刑罚上写明前置程序,否则刑法会非常臃肿。而司法机关对国家法律必须全面理解,而不能不教育而诛。更何况,本案是教了,20111111日,公安书面告诉公司,可以合法经营,不构成犯罪,他们照同样模式再干了一年,就算犯罪了。公安不经行政警告教育,又抓了公司所有高管。这叫百姓如何把握?是不是官方永远都是对的,都可以随心所欲执法?

 

十三、公安执法出尔反尔重复评价问题

 

     《判决书》第36页说:“唐庆南的辩护人提出重复立案、立案程序违法的辩护意见,经查,公安机关经过进一步侦查,发现新的事实、证据,又重新立案侦查,符合规定。辩护意见不予采纳”。

     本案在20111111日后,经营模式没有任何变化。更重要的是所有的经营开支,都经过现场驻公司的警察同意而行为。有什么“新的事实、新的证据”出现?没有。完全是原来经过江西两级公检法、政法委反复研究讨论,报公安部经侦局同意后,正式下达书面的无罪撤案决定的。   

1)早在2010年6月,在定性问题上,南昌市公安局邀请了南昌市中级人民法院、南昌市人民检察院、南昌市工商局、江西省公安厅经侦总队、法制处、江西省工商局公平交易局共同研讨。公、检、法三家一致认为这种经营行为不构成组织、领导传销罪。

220117月,江西省政法委书面复函同意江西省公安厅《关于协调有关部门对江西精彩生活投资有限公司有关问题进行研讨定性的请示》中书面同意:南昌市公检法等政法单位认定不构成组织领导传销罪,撤销案件的正确决定。并报国家公安部经侦局同意,南昌市公安局20111111日正式撤销了该案。

3)在目前江西精彩公司经营模式没有变化,正常合法经营中,太平洋直购官方网在线运行中,在没有新事实,没有新证据的情况下,公诉机关对公司和网站创办人唐庆南先生以个人组织、领导传销活动罪提起公诉,程序违法是显而易见的。

显然,南昌市的公检法违背自己曾共同一致作出的不构成组织、领导传销罪的正确结论,出尔反而重新立案,完全是一种滥用职权执法。是直接违背公权力的诚信原则、相对于私权的谦益原则的。如果这样执法,哪个百姓是安全的?我们的司法权要这样保护滥用职权行为吗?

 

十四、判处个人巨额罚金没有任何依据

 

一审法院判决,唐庆南罚金4000万;刘葆华2500万;童年500万;程芳英20万,徐兴春10万;董思5万。这是没有任何事实依据和证据支持的。

本案的行为都是单位行为。所有的收入和经营行为,都是公司。公安检察机关,没有举出这次所谓的“传销”中,唐庆南自己有个人获利。600万有明确的向刘辉个人借款的证据。公司没有分过一次红利。所有的罚金刑,除了惩戒,主要还是罚当其罪,罪刑相适应。对于一个个人没有获利的案件,凭什么判罚金4000万?唐的非法获利在哪里?法院你到哪里去执行?刑罚是虚张声势写着玩的吗?单位的利益,能罚到个人头上吗?

本案审后八个月不判,我们一直以一种善良之心,期待着法院组织重新鉴定,认真研究,作出一个经得起历史检验的判决。现在看来,法院将这些时间,都用在如何想尽办法,帮助公安、检察机关,驳回律师和被告的建立在基本事实和证据基础上的辩护上了。

     这样的司法,实在是今日中国市场经济环境的悲哀。法院如果不能了解基本的新型市场经营模式,不了解基本的电子商务知识,办出冤案错案是无法避免的。而这种错误判决影响的,不是6个人,而是已经和将要起诉审判的全国600人、有潜在危险的12万人、是一种先进的能够促进电子商务大发展的优秀经营模式。

    法律是上层建筑,它对经济基础的反作用是刚性的、激烈的。运用不当,会严重损害市场经济的运营,摧毁社会主义市场经济的基础,而不是保护他;扼杀新型的电子商务模式,而不是支持经营创新。因此,精彩公司各被告人,异口同声地表示坚决上诉,一定要讨回公道。我们期望江西省高级法院,组成强有力的精通电子商务和法律知识的合议庭,认真审理二审,依法撤销原判,改判6被告人无罪。挽救这一产生于江西的科学创新的商业模式。

信息发布时间:2013-10-17 17:23:05 浏览: