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杨佰林律师

       杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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贷款诈骗罪与贷款民事纠纷的区别【杨佰林】


在贷款关系中,贷款到期后,由于不能及时归还贷款,在一定的条件下,会使贷款民事纠纷上升到贷款诈骗犯罪,从而完全改变案件的法律性质和涉案当事人的命运,其客观原因在于,市场中的大多数贷款人申请贷款时或多或少地会使用一定程度的欺骗行为,这种欺骗行为在民事法领域称之为“民事欺诈”,而在刑事法领域就是诈骗。民事法中的“民事欺诈”可以通过民事起诉要求撤销合同或裁定合同无效并要求赔偿损失。但在贷款不能归还的前提下,放贷银行通常明白判决结果的执行会比较渺茫,从而宁可选择运用刑事手段以挽回损失,这使得贷款纠纷案件中部分地存在不同程度的地方司法保护及公安干预的现象,也存在着因对主观推定的不当适用而将贷款民事纠纷作为贷款诈骗犯罪论处的现象。贷款案件案发时,行为人在申请贷款时或多或少所使用的欺骗行为会被放到行为人主观上是否具备“以非法占有为目的”的这个放大镜下考察,主观上是否具备“以非法占有为目的”这个动机,这是两者的临界点,是贷款诈骗与贷款纠纷的主要区别点。

“以非法占有为目的”的这个主观目的的认定,最高法有两个法律文件具体规定了如何适用的条件,但既然为推定,就仍然无法摆脱办案人员主观判断的印迹;同时,对于推定的前提即案件事实的不同认识,也无法避免单纯根据损失结果客观归罪的窠臼。经济犯罪中普遍存在的真正危险就是这样的一条线,在这条线的两边,同一案件事实法律性质迥异。

 

刑事法关于贷款诈骗罪的规定梳理

 

1、《刑法》规定:

193条 有下列情形之一,以非法占有为目的,诈骗银行或者其他金融机构的贷款,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:

  (一)编造引进资金、项目等虚假理由的;

  (二)使用虚假的经济合同的;

  (三)使用虚假的证明文件的;

  (四)使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的;

  (五)以其他方法诈骗贷款的。

22001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定:

A金融诈骗罪中非法占有目的的认定

金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中,认定是否具有非法占有为目的,应当坚持主客观相一致的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,也不能仅凭被告人自己的供述,而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践,对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的:

(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;

(2)非法获取资金后逃跑的;

(3)肆意挥霍骗取资金的;

(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;

(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;

(6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的

(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是,在处理具体案件的时候,对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的,不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。

B贷款诈骗罪的认定和处理。贷款诈骗犯罪是目前案发较多的金融诈骗犯罪之一。审理贷款诈骗犯罪案件,应当注意以下两个问题:

一是单位不能构成贷款诈骗罪。根据刑法第三十条和第一百九十三条的规定,单位不构成贷款诈骗罪。对于单位实施的贷款诈骗行为,不能以贷款诈骗罪定罪处罚,也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。但是,在司法实践中,对于单位十分明显地以非法占有为目的,利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款,符合刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪构成要件的,应当以合同诈骗罪定罪处罚。

二是要严格区分贷款诈骗与贷款纠纷的界限。对于合法取得贷款后,没有按规定的用途使用贷款,到期没有归还贷款的,不能以贷款诈骗罪定罪处罚;对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的,因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款,案发时有能力履行还贷义务,或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因,如因经营不善、被骗、市场风险等,不应以贷款诈骗罪定罪处罚。

31995年全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》规定:

十、有下列情形之一,以非法占有为目的,诈骗银行或者其他金融机构的贷款,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金,数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金,数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处没收财产:

(一)编造引进资金、项目等虚假理由的;

(二)使用虚假经济合同的;

(三)使用虚假的证明文件的;

(四)使用虚假的产权证明作担保的;

(五)以其他方法诈骗贷款的。

 

对贷款诈骗罪和贷款纠纷的区分可以从以下方面进行:

 

一、行为人在申请贷款时是否采取了欺骗行为。

1、是否虚构事实或者隐瞒真相。

诈骗犯罪的行为本质是采取虚构事实或者隐瞒真相的方法,使相对方陷入了错误认识,从而自觉地交付财物。因此,如果行为人没有欺骗行为,相对方就不存在产生“错误认识”的基础起因,诈骗也就无从谈起。

贷款诈骗罪的欺骗方法在《刑法》中采取了列举的方法,这包括:(一)编造引进资金、项目等虚假理由的;(二)使用虚假的经济合同的;(三)使用虚假的证明文件的;(四)使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的;(五)以其他方法诈骗贷款的。 

除第()这一兜底条款外,其他四条是十分具体的,就是行为人直接使用了虚假的编造的项目、合同、文件、担保等欺骗手段。如果行为人没有采取欺骗手段,申请贷款时的抵押财产内容和法律文件没有虚假成份,就是合法的贷款,即使贷款不能归还,也仅是一民事纠纷,当事人只需要准备应对民事诉讼就够了。

这其中值得注意的一个问题是,如果行为人采取了半真半假、真假混杂的项目、合同、文件、担保的,该如何区分,则又是一个实践中的具体难点问题。这一问题引出了诈骗犯罪中的“诈骗比例”问题,“诈骗比例”问题在诈骗犯罪中十分突出,特别是在推定行为人主观上非法占有为目的的动机问题上尤为如此,  

在经济犯罪中,数额上的比例、抵押物价值的比例、融资款与投入经营的比例、还款比例、风险因素比例、价格因素比例、赢利比例、自有资产比例、相对方过错比例、挥霍比例等等,在几乎每一个经济犯罪案件中都存在着。对比例的不同认识会直接导致对案件事实的不同认定,而我国现有的法律中却完全缺乏具有操作性的标准和认定方法,造成了司法审判中对这一问题的认定完全掌握在“操刀”司法机关的手中。笔者认为,对这一现实问题实有引入数学研究的必要,研究“比例”对犯罪后果的原因力问题。但目前司法实践中少有人提及这一问题,理论上也未见探讨。“诈骗比例”的问题归根到底,并且首要地仍是对行为人主观上“以非法占有为目的”的推定成立与否的问题。

2、即使在申请贷款时存在欺骗行为,也不一定构成贷款诈骗罪,前提是要完成对“有证据证明行为人不具有非法占有目的”的证明。

2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》专门规定:“对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的,因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款,案发时有能力履行还贷义务,或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因,如因经营不善、被骗、市场风险等,不应以贷款诈骗罪定罪处罚。”

“对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的”,这一规定比较空泛,在贷款无力归还的前提下,完成主观上不具有非法占有目的的证据事实的证明,并不容易做到,贷款诈骗案中的犯罪嫌疑人无不提出自己不具有非法占有目的的辩解,但这一辩解通常会被无力还款这一现实所否定,从而极少为被审判机关所采纳。

而“因意志以外的原因,如因经营不善、被骗、市场风险而不能归还贷款的”辩解,如果是在申请贷款本身就采取欺骗行为的情况下,往往是苍白无力的,也不会为司法机关采纳。

综上,2001年的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中不能作为诈骗对待的部分规定,本意是好的,是建立在主客观相一致原则的基础上的,但在司法实践中很少能被被告人和辩护律师拿来成功运用。

 

二、行为人主观上是否具有非法占有的目的。

1、刑法上的推定。

2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定“根据司法实践,对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的:

(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;

(2)非法获取资金后逃跑的;

(3)肆意挥霍骗取资金的;

(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;

(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;

(6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的

(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是,在处理具体案件的时候,对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的,不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。

2、我国刑事推定的具体运用,主要表现在对诈骗犯罪“主观上以非法占有为目的”的推定,在最高法所列举的七个方面中,“明知没有归还能力”是最主要的一条推定依据。对于贷款人明显的缺乏归还能力和履行能力的案件,得出“明知”的结论是容易理解的,但是对于资产状况不清、市场风险因素明显、导致不能还款的客观因素显著的案件,特别是在案发前后,企业资产就被各种形式侵吞、变卖的案件,在“明知没有归还能力或明知没有履行合同的能力”的认定上,就容易存在以主观推主观、强行认定的问题,办案人员以自己主观上的推断来推断犯罪嫌疑人主观上的意志,以办案机关的办案意志来决定对行为人主观上的成立与否,并且,在这样做的同时,不可避免地会踏入因贷款不能归还而反向倒推主观成立的循环定义的歧途。

3、在不存在携款潜逃、肆意挥霍、使用骗取的资金进行违法犯罪活动、转移隐匿财产以逃避返还、销毁账目或假破产以逃避返还的情形的前提下,而仅存“明知没有归还能力”这一个推定渠道时,笔者认为应当从以下方面来综合判断主观上的推定,这包括:有无使用欺骗方法、贷款时的履约能力、贷款时的资产状况、贷款的去向、贷款的实际用途、不能归还的客观因素是否显著、有无实际可行的还款计划等。

4、对“非法占有”的理解。

刑法意义上的“非法占有”,不仅是指行为人意图使资金脱离相对人而非法实际控制和管领,而且还应当具有对该控制和管领的财物为使用、收益、处分之表示。仅仅具备不能归还贷款的事实,和仅仅在申请贷款时使用了欺骗行为,并不能当然地推定出行为人主观上是以非法占有为目的的主观目的。

 

三、贷款的去向及不能归还的客观原因问题。

1、在合法取得贷款后,如因投入约定经营项目造成贷款不能归还的,只能归入贷款合同纠纷,不能以贷款诈骗罪定罪处罚。

2、在合法取得贷款后,没有按规定的用途使用贷款,到期没有归还贷款的,通常不能以贷款诈骗罪定罪处罚;(2001年最高法《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》之2“贷款诈骗罪的认定和处理”)。此种情形主要应是指贷款人因市场变化,而为了保证投资效益而不得已改变投资对象的。

3、在合法取得贷款后,没有按照约定的用途使用资金,而是擅自投入股票、期货等高风险经营活动,主观上被推定具有非法占有为目的的可能性会大增。

在改变资金用途的问题上,如果在申请贷款时已经采取了欺骗手段,是否可以认定为主观上非法占有的目的这个问题,我国现有判例中的观点是不一致的,理论上也有分歧。

理论上而言,刑法上的诈骗犯罪原则上只能以直接故意成立,间接的放任故意不能成立。因投入股票等高风险投资活动造成贷款不能归还的,此时,行为人主观上应当属于放任的间接态度,即如果投资赢利了即归还贷款,投资失败了就搏一把。申请贷款时已经采取欺骗方法,而又投入高风险投资的,判决贷款诈骗成立的占多数。

4、对于“确有证据证明行为人不具有非法占有的目的”,因不具备贷款条件,而采取了使用欺诈手段获取贷款,案发时不能归还的,“纪要”规定不能以贷款诈骗罪定罪处罚;(2001年最高法《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》之2“贷款诈骗罪的认定和处理”)。但前文已经论述,虽然有这一规定,但对于“确有证据证明行为人不具有非法占有的目的”的证明,行为人通常无法完成,也就无法以这一规定来保护自己。

5、因不具备贷款的条件,而采取了欺骗手段获取贷款,案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因,如经营不善、被骗、市场风险等,“纪要”规定不能以贷款诈骗罪定罪处罚(2001年最高法《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》之2“贷款诈骗罪的认定和处理”)。但这一规定,在司法实践中通常也是无法落实的,更多地走向定罪处罚的方向。

6、在贷款的去向和用途问题上,还要排除以下方面:行为人没有挥霍、恶意处分、携款潜逃行为,没有使用骗取的资金进行违法犯罪活动,没有转移隐匿财产以逃避返还、没有销毁账目或假破产以逃避返还的情形。行为人如果将资金全部用于了经营活动,就已经说明行为人对贷款资金不具有非法占有的目的,无论贷款的后果如何,都不应当构成犯罪。

 

四、正确评估贷款人取得贷款时的还贷能力。

贷款人在申请贷款时,是否具有还款能力或是否具备履行贷款合同的能力是判断贷款诈骗罪与非罪的一个重要标准。

1、已经知道没有归还能力,而仍然大量贷取资金,到期不能归还的,行为人主观上被推定具有非法占有为目的的可能性就大增。

2、如果行为人在申请贷款时具有还款能力,到期后不能归还的,应当区分两种情况对待,

其一、申请贷款时有还款能力,在贷款到手后,有抽逃、转移资金、隐匿财产、或搞假破产、假诉讼的行为,表明具有“有钱不还”的主观目的,主观上会被推定具有非法占有为目的。

我国刑法对诈骗犯罪主观故意的产生时间并未界定在案发之前,在履行合同的过程中临时产生犯罪故意的,仍然能够成立相应的犯罪,集资诈骗罪和贷款诈骗罪都是如此。

其二、申请贷款时有还款能力,因经营亏损导致无力偿还的,或没有按规定的用途使用贷款到期没有归还贷款的,或不能归还是由于被骗、市场风险因素导致的,不能以贷款诈骗罪定罪处罚。

3、贷款人在申请贷款时无法正确评估自己还款能力的,一般不能认定为以非法占有为目的。如新兴行业、新技术行业,行业前景十分看好,但由于融资成本过大,或由于赢利阶段还未到来的,导致不能按期归还贷款的,贷款人申请贷款时可能存在客观上的对自己还款能力的误判,此种情形,贷款人主观上不具有非法占有目的,不能以贷款诈骗罪论处。

4、资产评估报告问题。

贷款诈骗案件案发时,行为人申请贷款时的资产状况、抵押资产价值问题就会首先突出出来,这与前文中已经提到的“或多或少地使用一定程度的欺骗行为”紧密相联,并且再次地涉及“诈骗比例”的问题。

针对这一问题,2001年最高法《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中虽然有“对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的,因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款,案发时有能力履行还贷义务,或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因,如因经营不善、被骗、市场风险等,不应以贷款诈骗罪定罪处罚”的规定,但在“确有证据证明行为人不具有非法占有的目的”的证明问题上,通常会使行为人落入证明不能的境地。

摆脱这一困境的方法,行为人可以在申请贷款之初,在资产评估问题上与贷款银行充分沟通,通过一定的设置把将来可能的对资产评估问题的疑异问题,事先消灭。

 

提示:

在贷款诈骗案件案发后,是否具有“以非法占有为目的”这个主要的争议焦点,是控辩双方交锋的核心问题之一,即使在案件事实已经清楚的情况下,对这个主观认定方面的事实却未必已经清楚,或依据未必已经充分,因为对贷款人主观方面的认定既然采取的是推定方法,就必然带有办案机关和办案人员的人为的主观因素,就会留有向其它方向甚至向相反方向推定的可能性,也就会留有抗辩的余地,但这要建立在被控告方是否能够提供充分的证据事实来加以证明这个基础上。依靠辩护律师在审查起诉阶段才能进行的律师调查而临时收集的证据,多是从之前已经发生的案件事实中找寻一点片断,或只能取得一两份本身同样无法揭示行为人主观动机的证人证言,因而往往不能有效的发挥阻止作用。而如果在贷款之际,在案发之前,以及在贷款银行与贷款人双方追索、交涉过程中,就能在资产评估、财务资料、还款、资金去向、投资内容和进程、交涉过程等方面予以相应的安排,并形成相应的法律文件,无疑会有利于案发之后的证明,甚至在诈骗报案之初,就有可能将案件阻止在民事纠纷范畴。

                      

                                     二○一四年五月六日

 

 

信息发布时间:2014-5-6 19:32:17 浏览: