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杨佰林律师

   杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人,刑事部主任,上海律协刑事委员会委员,华东政法大学硕士,山东人。至今律师执业十五余年,专注于经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,曾为多名职务犯罪、经济犯罪嫌疑人作无罪辩护,最终使得数案件改判。擅长通过不同角度剖析案件、运用证据,锻造了严谨、扎实的辩护风格,辩护经验丰富。
   公正是法律的生命线,刑辩律师是国家推进司法公正征途中的筑路石子,是法治天平的捍卫者。
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最高法指导案例3号:受贿罪的理解与参照


                         ------潘玉梅、陈宁受贿案

                       有无实际出资与有无实际参与经营◆

  20111220日,最高人民法院发布了指导性案例《潘玉梅、陈宁受贿案》(指导案例3号)。为了深入理解和准确参照适用该指导性案例,现对该指导性案例的推选经过、裁判要点等有关情况予以解释和说明。

  一、推选经过及其意义

  最高人民法院案例指导工作办公室发出征集指导性案例的通知后,江苏省高级人民法院审委会经讨论决定于2011110日向最高人民法院推荐了该备选指导性案例。124日,最高人民法院案例指导工作办公室经研究讨论后将该案例送刑二庭审查。210日,刑二庭认为该案属新类型案件,所涉4个问题虽然在200778日印发的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《受贿意见》)中有所规定,但是刑法和司法解释尚未明确具体规定,并且4个问题具有一定代表性,同时出现在一个案例中很难得,故同意将该案例作为指导性案例。215日,研究室室务会讨论研究认为,该案例属于具有典型性的新类型案例,符合最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第2条第234项规定的情形。裁判要点涉及的法律适用问题,刑法和司法解释都没有明确具体规定,在有关法律规定比较原则的情况下,将其作为指导性案例予以发布,对全国法院办理类似案件提供指引,对社会公众予以法制宣传和教育,能够取得良好的法律效果和社会效果,同意作为指导性案例报请院领导提交审委会讨论。31日,最高人民法院审委会经讨论认为,该案例符合指导性案例有关规定的要求,具有重要指导意义,同意将该案例确定为指导性案例。1220日,最高人民法院以法[2011]354号文件将该案例作为第一批指导性案例予以发布。

  该指导性案例的发布,对于依法惩治新形势下出现的新类型受贿犯罪,加大惩治腐败力度,推进反腐败斗争深入开展,具有重要意义。其一,它针对近年来受贿案件出现的一些新情况、新问题,透过合办公司、低价购房等表面现象,抓住了受贿罪权财交易的本质,对利用更具有隐蔽性、复杂性的新手段受贿提出了具体明确的处理意见,解决了司法实践中经常遇到、存在认识分歧的问题,有利于统一认识,及时、有效地依法查处手段翻新、花样百出的新类型受贿犯罪案件,有利于依法从严惩处腐败犯罪。其二,它对新类型受贿行为的细化及其罪与非罪界限的区分,划清了国家工作人员经济生活和社会交往的应有边界,可以教育和警示国家工作人员廉洁自律、遵纪守法,提高拒腐防变、掉入受贿犯罪泥潭的警惕性和自觉性。其三,它具有宣传法制和教育群众的作用,有利于人民群众依法监督国家工作人员的职务行为,提高人民群众参与惩治腐败犯罪的积极性,从而推动反腐败斗争的全面和深入开展。

  二、裁判要点的理解与说明

    该指导性案例的裁判要点确认,国家工作人员以“合办”公司的名义或以交易形式收受贿赂的、承诺“为他人谋取利益”未谋取利益而受贿的以及为掩饰受贿犯罪而退赃的,不影响受贿罪的认定,从而对近年来以新的手段、新的形式收受贿赂案件的处理提供了明确具体指导。

    (一)关于以合办公司等合作投资名义收受贿赂问题

  裁判要点1确认:国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人以“合办”公司的名义获取“利润”,没有实际出资和参与经营管理的,以受贿论处。该裁判要点针对近年来出现的受贿新手段、新形式,在《受贿意见》第3条第2款的基础上明确解决了以合办公司等名义收受贿赂问题。理解和参照适用这一裁判要点,需要注意把握以下几点:

  1.关于是否以受贿论处的认定标准。对于国家工作人员以本人或者他人(亲属或者其他关系密切人员)名义,参与合办公司或者进行其他合作投资,是否以受贿论处,关键在于国家工作人员本人有无实际出资。如果国家工作人员真实出资,即使未参与经营管理,也不能认定为受贿罪。这主要是因为根据公司法规定,是否出资,是能否取得收益的依据。该裁判要点在规定没有实际出资的同时,附加了国家工作人员不参与经营管理的条件。这主要考虑到,规定“不参与经营管理”是以确认名义出资而非真实出资为前提的;是否实际出资与是否参与经营管理是相互关联的,可以相互印证,“不参与经营管理”是判断是否名义出资的一个方面。同时,经营管理行为在一定情况下(如个人以劳务出资合伙)也可能成为合伙出资的一种方式。所以,裁判要点关于此种情形是否认定为受贿,坚持的标准仍然是名义、虚假出资还是实际、真实出资。

  2.关于受贿数额的认定。国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益,以开办公司等合作投资名义收受贿赂的,如何具体认定其受贿数额呢?根据《受贿意见》第3条的规定,结合司法实践中的具体表现形式,我们认为应当区分不同情况予以认定: 

  一是国家工作人员既没有实际出资,又没有参与管理、经营,以合作开办公司或者进行其他合作投资名义获取“利润”。此种情形属于“虚假出资、虚假合作”,即国家工作人员出资数额没有明确,或者虽然协议中有明确的出资数额,但是国家工作人员只是虚假出资和虚假合作,都没有获取所谓“利润”的任何正当理由和法律依据,属于打着合办公司或者其他合作投资的幌子,行权钱交易之实的变相受贿行为,其获取的所谓“利润”数额应当认定为受贿数额。

  二是国家工作人员没有出资,由请托人出资,合作开办公司或者进行其他合作投资。此种情形属于“虚假出资、真实合作”,即国家工作人员的出资额虽然由请托人出资,系虚假出资,但是其出资数额在协议中有明确记载,且国家工作人员参与了经营管理,并分担经营风险有真实合作成分。对于此种情形应当将出资额认定为受贿数额没有异议,但是对于经营利润应否计入受贿数额,司法实践中有不同意见。有意见认为,此类行为多发生在暴利行业,利润金额往往远大于出资额;出资额是该出而未出,利润额是不该得而非法得,收受利润应当视为一个连续的受贿行为。该指导性案例则认为,此种情形的受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额,经营利润认定为受贿资本的非法孳息。其主要理由是:首先,将收受出资及其利润割裂开来合并计算,忽视了出资不同于其他物品的特殊性和利润对出资资本的依附性,有重复评价之嫌;其次,此种情形与前述第一种情形有所不同,国家工作人员虽然虚假出资,但是其参与经营管理,并分担经营风险,有真实合作成分。

    三是国家工作人员有实际出资,但收取了超出出资比例应得的收益。此种情形是否一律属于受贿,司法实践中也有不同意见。有意见认为,此种情形应当一律认定为受贿,因为国家工作人员只是象征性地出资,却获得额外的巨额利润。这与以交易形式收受贿赂性质相同,属于变相受贿,受贿数额应以收益额与实际出资应得收益额的差额计算。我们认为,此种情形是否属于受贿,关键看国家工作人员是否利用职务便利为其他合作人谋取利益。如果国家工作人员利用职务便利为其他合作人谋取利益,因为符合受贿权财交易的本质特征,则不论全体合作人是否明确约定不按出资比例分红,都应当将收取的超出出资比例的部分认定为受贿数额。

    3.关于垫资问题的处理。司法实践中还有一种垫资的情形,即国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,由请托人垫付资金,国家工作人员或者其指定的第三人以参与合作开办公司或者进行其他合作的形式,不参与经营管理而获取经营利润。对此,是否认定为受贿有不同意见。肯定意见认为,此种情形即使国家工作人员事后归还了请托人的垫付款,也应当以实际收受的利润部分追究受贿责任。因为由请托人垫付出资,只是一种更为隐蔽的受贿手段,归还出资的本意是掩盖非法收受的投资收益,这种行为同样属于打着合办公司或者其他合作投资的名义,行受贿之实的行为。反对意见认为,按照“谁出资,谁收益”的原则,既然是垫付,就意味着国家工作人员是投资方,自然可以获取投资的收益。我们认为,由于这一问题比较复杂,应当结合案件具体情况,根据是否真实出资、是否权钱交易这一根本判断标准,进行具体分析认定。此种情形下,判断国家工作人员是否真实出资,不能仅仅看是否有垫付出资的书面约定,应当根据以下因素综合判定:(1)有无正当合理的垫资事由和垫资原因;(2)双方平时关系如何、有无经济往来;(3)垫资方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益;(4)国家工作人员是否利用职务上的便利为垫资方谋取利益;(5)垫资后是否有归还的意思表示和行为;(6)是否有归还能力;等等。

  需要指出的是,该指导性案例与《受贿意见》有关规定列举的具体情形有所不同,该案例中合作开办公司的名义人并非国家工作人员本人,而是以其亲属的名义,并且被告人及其辩护人辩称注册资金由请托人垫付,一审和二审法院根据证据查明的事实均未认定为垫付出资。我们认为,该案例中辩护方提出的垫付出资,不过是一种更为隐蔽的受贿手段。因为从垫资的事由和垫资原因来看,垫资方即请托人出于要求被告人潘玉梅、陈宁利用职务上的便利为其谋取利益的原因而为其各垫资20万元;作为国家工作人员的二被告人利用职务上的便利,为垫资方谋取了低价获取100亩土地和不按协议支付土地款的利益;双方在受贿的当年通过第三人介绍认识,平时没有经济往来;二被告人有归还垫资20万的能力,垫资后直至案发没有归还的意思表示和行为;从公司成立后经营情况来看,20039月公司注册成立至20046月将公司及其土地转让期间,公司没有实际生产经营,只是建起围墙,接通水电,连厂房都没建。可见,二被告人没有任何实际出资,垫资不过是个借口和幌子,二人各获取480万元公司“利润”,实际是利用职务便利让请托人低价获取土地后,又转卖土地获利的一部分。

  (二)关于“为他人谋取利益”问题   

  裁判要点2确认:国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物,视为承诺“为他人谋取利益”,是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益,不影响受贿的认定。该裁判要点在最高人民法院2003lll3日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)中关于受贿罪“为他人谋取利益”有关规定的基础上,进一步明确了“为他人谋取利益”的具体含义。   

  “为他人谋取利益”一直是刑法理论的争议问题,也是司法实践中认定受贿罪的疑难问题。我们认为,“为他人谋取利益”是指行为人利用职务上的便利,为行贿人谋取各种好处,从而作为收受贿赂的对价,体现了受贿罪权钱交易的本质特征。“利益”则包括物质利益和非物质利益,正当、合法利益和不正当、非法利益。对此,最高人民法院、最高人民检察院早在1989116日印发的《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中就明确指出,为他人谋取的利益是否正当、是否实现,不影响受贿罪的成立。1999916日印发施行的最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》在受贿案的有关规定中,对此再次予以重申。根据前述《纪要》规定,为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为,如国家工作人员收受他人财物时,根据他人提出的具体请托事项,承诺为他人谋取利益的,就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有请托事项而收受其财物的,视为承诺为他人谋取利益。这是因为尽管国家工作人员可能没有表示明确意见,但其在明知有请托事项的前提下而收受对方财物,则以其收受财物行为默示表明已承诺为他人谋取利益。本案例中,被告人潘玉梅明知房地产开发商许某某有请托事项,要求减免100万元基础开挖费用,而低价购买了对方开发的一套房屋,应当视为承诺为请托人谋取利益,至于有无实际为其谋取利益或是否谋取到利益,不影响受贿的性质。

  司法实践中,从为他人谋取利益的发展阶段来看,可以包括以下4种表现形式:(1)承诺为他人谋取利益,未实际进行谋取。此时,为他人谋取利益是行为人主观上的一种意图,也可能是虚假承诺,而未付诸实施,往往可以通过与行贿人约定或者收受财物的默示等活动表现出来。(2)正在为他人谋取利益,尚未实现。这时行为人已经着手实施利用职务便利为他人谋取利益的行为,尽管谋取的利益尚未实现,但可以根据为他人谋取利益的实际行为加以认定。(3)已为他人谋取部分利益,尚未完全实现。这时已经谋取到部分利益,比较容易认定。(4)为他人谋取的利益全部实现。这时为他人谋取利益已经完全转化为客观行为,为行贿人办理了请托事项,满足了行贿人的利益需求,充分体现了受贿权钱交易的本质。

  (三)关于以交易形式收受贿赂问题

    裁判要点3确认:国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以明显低于市场的价格向请托人购买房屋等物品的,以受贿论处,受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。该裁判要点在《受贿意见》第1条的基础上明确解决了以交易名义收受贿赂问题。理解这一裁判要点,需要注意把握以下几点:

    1.关于以交易形式收受财物的定性。从刑法第三百八十五条受贿罪的罪状表述来看,只是对受贿罪的构成作了性质(即权财交易)上的规定,并没有限定具体的受贿行为方式。该裁判要点将以交易形式收受贿赂的行为认定为受贿,是结合实际发生的新情况对受贿行为的具体诠释,符合刑法立法精神和原意。从以交易形式收受贿赂本身来看,如以低于市场价格购买或者以高于市场价格出售房屋、汽车等物品,虽然支付了一定费用或者有实物出卖,形式上好像是自由买卖,但是实际上明显违反等价交换原则,与物品的正常市场价格悬殊明显,是一种以象征性交易来掩盖背后权钱交易的行为,与直接收受财物的典型受贿并无质的不同,理应认定为受贿。从惩治腐败犯罪现实需要来看,近年来受贿案件出现了一些新情况、新特点,以交易名义实施的、更为隐蔽的受贿大量发生,为适应新形势下反腐败斗争的需要,确有必要依法严厉打击形形色色的受贿犯罪。本案例中,被告人潘玉梅利用职务便利,为房地产开发商许某某减免100万元基础开挖费用提供帮助,并在购买对方开发的房产时以60万元低价购买了价值121万余元的一套房屋,实际受贿61万余元。

  2.关于具体交易形式。裁判要点结合案例具体情况,仅指出国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以明显低于市场的价格向请托人购买房屋等物品的交易形式。《受贿意见》第1条则列举了以下交易形式:(1)以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的;(2)以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的;(3)以其他交易形式非法收受请托人财物的。其实,现实生活中的交易形式是多种多样的,《受贿意见》也正是考虑到这一点,为了防止挂一漏万,除列举低价买入、高价卖出两种常见形式外,还概括规定了一个兜底条款。那么,“其他交易形式”还有哪些呢?除上述交易形式外,比较常见的其他交易形式主要有以下几种:(1)以高价回购方式进行交易,即先将房屋等低价卖给国家工作人员,再高价购买回来,通过对向交易完成行贿和受贿;(2)以物易物的进行不等值置换,如以旧换新、以次换好等;(3)以支付有价证券进行交易,如支付走跌的股票等;(4)以赊购方式进行交易,即行为人支付一定款项,其余款项赊欠;(5)以租赁方式进行交易。总之,对表面上看似商品交易的现象,是否属于受贿,要进行综合分析,重点看其是否明显违反等价交换原则,与物品的正常市场价格悬殊明显,其是否与国家工作人员职务行为进行交换。如果交易只是幌子,是以象征性交易来掩盖背后权财交易的,则应当认定为受贿行为。

    3.关于受贿数额的认定。对于以交易形式的受贿数额,裁判要点指出应当按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。之所以以市场价格而非成本价格作为计算房屋等物品的计价基准,是因为成本价虽然比市场价便于评估计算,但是房屋等商品的成本价与市场价相差较大,以成本价为基准,不当地抬高了此类受贿罪的定罪门槛,会使一部分受贿不能得到依法惩治;二者比较,市场价更合理,是商品购买者应当支付的费用,即使市场价格波动较大的,也可以通过专业机构对交易时当地物品价格进行评估和鉴定,得出一个相对合理的确定价格。

  4.关于交易形式受贿与优惠购物的界限区分。以优惠价格购买商品不是受贿,但有时二者难以区分。需要根据国家工作人员的职务内容、该职务与提供财物者的关系、当事人之间的亲疏、优惠价与市场价的差额、取得财物的经过等情况,进行综合分析判断。区分这二者的界限,关键在于准确理解裁判要点中的“明显低于市场的价格”,受贿与国家工作人员的职务行为有关联性和对价关系。结合《受贿意见》的有关规定,认定以优惠购物形式的受贿要同时具备两个条件:一是这种优惠只针对国家工作人员,不具有普遍性,其他社会公众不能享受同等的优惠待遇。由于在市场经济条件下公司、企业有自主经营权,优惠让利是一种比较普遍的正常营销方式,优惠价格有多种表现形式,不同层级的销售人员可以确定不同的优惠价格,所以这里的“市场价格”包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格,而不限于向社会公众明示或者公开的价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件,以优惠价格购买商品的,不属于受贿。二是这种优惠价格明显低于市场价。所谓“明显”是指优惠的价格与物品的正常市场价格非常悬殊,甚至低于成本价,违反价值规律的等价交换原则。之所以强调“明显”低于市场价格,是因为考虑到房屋、汽车等属于贵重物品,稍微优惠几个百分点,优惠数额可能达到数万元甚至数十万元,如果对此均以受贿罪论处,不仅打击面过宽。也不利于区分受贿犯罪与正常优惠购物、一般违法违纪行为的界限,难以确保刑罚打击的准确性和谦抑性。

    (四)关于收受财物后退还或者上交问题

  裁判要点4确认:国家工作人员收受财物后,因与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还的,不影响认定受贿罪。该裁判要点在《受贿意见》第9条规定的基础上明确解决了收受财物后退还的如何处理问题。司法实践中,对于国家工作人员利用职务上的便利,为他人谋取利益,并已收受他人财物,但在案发前退还或者如实说明情况上交所收财物的,是否一律以受贿罪处理,存在不同认识。有的认为,只要行为人在案发前退还或者上交的,都可不以犯罪处理;还有的认为,此种情况均属于受贿既遂后的赃物处置问题,不影响定罪,只是影响量刑的情节。

  我们认为,受贿罪侵犯的主要是国家工作人员职务的廉洁性,国家工作人员利用职务上的便利,为他人谋取利益,并已收受财物的,一般应当认定为受贿罪的既遂。但现实生活中收受他人财物后,在案发前退还或者上交所收财物的原因不同,情况复杂,需要根据退还或者上交的时间、原因、数额等不同具体情况,依法分别处理:

  1.及时退还或者上交所收财物的,不是受贿。此种情形下,国家工作人员收下他人财物后,或者发现暗中所送财物、家属代收财物后,及时退还或者上交的,因其主观上没有接受财物的受贿故意,不能以犯罪论处。需要注意的是,这里的“及时”并非仅限于当时当场,如果国家工作人员主观上有退还或者上交的意思,但因为客观原因未能立即退还或者上交,在客观障碍消除后立即退还或者上交的,也应当视为“及时”。

  2.未及时退还或者上交所收财物的,属于受贿。国家工作人员虽然未及时退还或者上交财物,但是在案发前退还或者上交的,是否属于可以从宽处罚的“积极退赃”呢?对此根据退还或者上交的态度、原因可以分为两种情况:(1)因悔罪主动退还或者上交的,属于“积极退赃”。如国家工作人员收受财物后,认识到自己行为的错误,或者因未把承诺的事项办成,而案发前自动退还或上交财物。有意见认为,为了贯彻宽严相济刑事政策,充分发挥司法的感化教育功能,节约司法成本,对此可不以受贿罪处理,其中致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,可以其构成的渎职等其他犯罪处罚,客观效果上也不会轻纵犯罪。我们认为,此种情形除情节显著轻微危害不大的不构成犯罪外,因其受贿已经既遂,对于构成受贿罪没有影响,但其“积极退赃”,是悔罪的一种表现,主观恶性减弱,社会危害性严重程度减轻,应当依法从宽处罚,而不以受贿罪处理的意见,于法无据,可能会纵容“先收钱再观望”,不利于依法严惩腐败犯罪。(2)因逃避法律追究或者因对方索要而被动退还、上交的,不属于“积极退赃”。国家工作人员受贿后,因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处,为掩盖受贿行为,逃避法律制裁而退还、上交,或者因对方索要而退还、上交的,除情节显著轻微危害不大的不构成犯罪外,因受贿已既遂,且是迫于外界压力被动退还、上交的,不能认定为“积极退赃”。本案例中,被告人潘玉梅2004年上半年从请托人房地产开发商许某某处低价购房,后得知许某某因为其他案件被检察机关约谈,检察机关从许某某的公司账上掌握潘玉梅低价购房的情况,才于20064月退给许某某55万元;被告人陈宁2003年、2005年的下半年先后收受请托人高某某21万元,后得知高某某案发,才于2007年年初委托他人将18万元上交其所在区的廉政账户。这显然是未及时退还,均属于为掩饰受贿而被迫退赃,既不影响构成受贿罪,又不属于可以从宽处罚的“积极退赃”。

  三、其他需要说明问题

    根据刑法总则第六十一条规定,量刑时应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照刑法的有关规定判处。受贿犯罪中的受贿数额是量刑的重要情节,但不是唯一情节。对被告人量刑时,包括裁量是否适用死刑时,根据刑法第六十一条、第三百八十六条、第三百八十三条规定,应当坚持“数额加情节”的量刑原则,综合考虑受贿数额、受贿后不正确履行职责对国家或者人民利益造成的损失等危害后果、受贿手段、是否索贿、认罪态度、退赃情况、被告人的主观恶性等情节,依法判处相应刑罚。对受贿罪的量刑,既不能只单纯考虑受贿数额,搞唯数额论,而不考虑犯罪的其他情节,也不能只考虑其他情节,而忽视受贿数额。本案例中,被告人潘玉梅在2000年至2006年间多次受贿1190万余元,受贿数额特别巨大;但潘玉梅归案后如实供述犯罪事实,认罪态度好,并主动交代侦查机关尚未掌握的同种较轻余罪,案发前退出部分赃款,案发后配合司法机关追缴了涉案全部赃款,有酌情从轻处罚情节,故人民法院依法判处其死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。

                                   

信息发布时间:2019-9-21 0:34:00 浏览: