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杨佰林律师

       杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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合同诈骗罪“以非法占有为目的”认定的主客观因素分析


 

 理论和司法实践均认为,主观上是否“具有非法占有为目的”是合同诈骗罪与合同纠纷区别的根本界限。目前,影响我国合同诈骗罪之“非法占有为目的”认定困难的主客观因素有以下方面:

1、主观动机的认定属于主观、人的思想方面的东西,看不见摸不着,只能依靠客观外在的行为方法、手段、行为结果进行评判。这一评判过程,是将主观见之于客观的东西进行提练,本身带有挑战性,如果不能在疑罪从无、无罪推定的刑法原则上进行,滑入疑罪从有、有罪推定的可能性就大为增加。一个客观的现实例子就是,2013年以来依靠“亡者归来”才最终雪冤的几个刑事案件就很有现实意义,这是因为这些案件中有“人命关天”的因素,但如果不是“人命关天”的案件,没有“亡者归来”,经济犯罪案件中有多少被申诉成功,又有多少被认为是错案的,极少。因此,可以认为,经济犯罪中由于主观上被认定为“明知”,被认定为“以非法占有为目的”从而被定罪处罚的冤假错案,可能存在着一个“黑数”问题。

2、这一评判是事后的、逆向进行的,除行为后果这个客观事实外,刑事犯罪必须以犯罪构成的主体、客体、主观方面、客观方面四要件的齐备作为构成犯罪的先决条件,缺乏任一要件,犯罪不能成立,这与民事法律关系中主要考察因素关系的成立存在明显的区别,应当遵循十分严格的证明标准。而对刑事主观要件的考察只能放到具体的合同行为、合同结果中进行,是将刑事因素置于民事因素中进行提练,加工,而这一过程是人为的,不可避免地加入办案人员、办案机关的主观因素,从哲学意义上讲,只要有主观因素存在,就无法避免片面性。

3、行为人在整个侦查过程中,主动供述中自己诈骗的,在实践中几乎不可能,因而对主观方面的认定只能采用主观推定的方法,我国目前对经济犯罪诈骗类犯罪主观方面的认定均是采取这一方法。但既然为推定,且是被动的他人的推定,被告人基于自己对案件事实的认识,不认同司法机关的推定,供述的翻供率高、供述不稳定也就成为一常见现象;这里面同时还掺杂公安机关以公权力为手段干预经济纠纷,及刑讯逼供的问题。

4、刑事法关于如何认定主观上的非法占有目的,主要地见于最高法的几个司法解释,采取列举的方法,以对照是否属于主观上具有“非法占有目的”的情形。该列举的方法中对于“确定的合同诈骗”予以认定没有问题,但仍然无法解决“推定(部分)的合同诈骗”的标准问题。这几个司法解释均建立在行为人已经造成既有损失结果的基础之上,因而均带有客观归罪的印迹。其对于“推定的诈骗”之成立,无法避免循环定义、同语反复的问题,如用“携款潜逃”造成资金窟窿来说明主观有占有目的,又用有资金窟窿这个结果来说明事前“明知没有合同履行能力”,再用“事先明知没有履行能力”来说明其后的“携款潜逃”。

5、侦查机关、公诉机关在起诉意见书、起诉书中关于《刑法》法条中所特别列明的“明知”、“以非法占有为目的”这一要件是如何成立的,普遍地缺乏说理、论证,没有如具体法条中特别列明主观要件一样,予以特别的论证,多是一笔带过,直接表述为“被告人明知”、“被告人以非法占有为目的”下面如何如何。缺乏论证缺乏说理就是缺乏对应案件事实的证明,在之所以认定行为人“以非法占有为目的”这一问题上陷入了客观归罪的泥淖,给人以强行认定的强烈印象,无法让被追诉人心服口服,这是合同诈骗罪所普遍存在的一个现象。刑法条文中既然已经对具体罪名列明了主观要件,是表明立法者已经划定了同一合同行为究竟是纠纷还是犯罪的标准界限,司法机关不能照葫芦画瓢原样照搬,而必须履行自己的证明责任,用事实和证据予以充分的论证。

6、合同诈骗产生于合同签订、履行过程中,在抛开主观因素时,诈骗行为与合同行为是同一行为,同一结果。对同一行为结果进行刑事犯罪考量时,需要结合市场环境变化、投资风险的判断能力、国家政策调控、行为人的努力程度,具体合同的变更因素等多重客观影响因素进行综合考虑。如果是在有罪推定、疑罪从有的办案思路指导下,只要有损失结果存在,被告人的辩解、辩护律师的辩护意见就极少被采纳,对造成合同不能履行,或不能全部履行的客观因素不能客观对待,采取片面的视而不见的错误做法。这是造成经济犯罪诈骗类犯罪中申诉率高的主要原因之一。

7、造成合同诈骗与合同纠纷难以界定的一个重要因素还在于,在大部分市场经济行为中,由于利益驱动因素,合同行为人多会采取一定的欺诈行为,如夸大自己的资金实力、履行合同的能力、财务报表的水份、抵押资产的实际价值等等,就是说,欺诈因素在合同诈骗犯罪与合同民事纠纷中共同地存在着,唯其在合同纠纷中,构成民事欺诈,可以行使合同法上的撤销、变更权以维护一方的利益;而在合同诈骗犯罪中,就成为认定主观上是否“以非法占有为目的”的重要依据。值得提出的是,民事上的欺诈其主观动机是以利益的最大化为根本出发点,这与诈骗犯罪以占有对方的财物为根本出发点,有着质的不同,正确对待这个问题,是符合刑法罪刑法定的根本原则的。

8、比例问题。

经济犯罪领域中的诈骗类犯罪,有一个比例问题,是司法实践和最高法的司法解释都没有涉及、更谈不上解决的问题,笔者在辩护具体案件过程中,多次面对这一实际问题,本文简述这个观点,以抛砖引玉。作为诈骗犯罪,其客观方面要以“虚构事实、隐瞒真相”为基本的行为手段、行为方法,但在这个“虚构”“隐瞒”的过程中,明显存在数量上的比例问题,虚构了多大比例的资产实力属于虚构事实,隐瞒了多大比例的抵押资产价值属于隐瞒真相等等,立法上没有解决这个问题,现有的司法解释中也没有涉及这一问题,而将这个问题全部推给司法机关以相机行事,这造成了司法机关的认定带有极大的自由裁量空间,司法机关裁量空间的过度,必然造成被告人合法权益空间的狭窄。对这个问题,归根到底仍然要归结到对“以非法占有为目的”是否认定,如何认定的根本问题上来。

 

9、实质上预先审判问题(待续

 

10、非法占有目的的产生时间(待续

信息发布时间:2019-11-26 22:27:36 浏览: