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杨佰林律师

       杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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挪用公款罪中平帐行为与主观推定【经济犯罪辩护网】


     平帐行为是贪污罪中比较普遍地存在的一种行为,对贪污罪而言具有一定的标志性,是认定贪污罪成立的关键因素之一,对于推定行为人主观上对公款的占有故意具有决定意义。对公款具有占有目的的构成贪污罪,仅具有使用目的的构成挪用公款罪。平帐行为在挪用公款罪中也是可以存在的,但是,具有平帐行为,并不直接等于行为人对公款是以非法占有为目的,并不能直接认定构成贪污罪,平帐不是贪污罪与挪用公款罪区别的唯一标准,仍然应当结合行为人动用公款的目的、动用公款的手段、资金去向、对账目的处理、资金用途、归还情况、有无归还能力、是否具有故意不归还的可能性等方面来综合判断行为人的主观目的,其中,对帐目平帐处理这一行为,应当考察平帐的公开或秘密性、平帐的真正动机、平帐的手段、平帐是否容易发现、平帐是否具有可逆性等因素,并应在有利于被告人这一原则的前提下综合考量。

 

    案例一:梁某挪用公款、张某挪用公款、盗窃案

   ------《刑事审判参考》2002年第4集【第194号】

【基本案情】

8月至19999月间,被告人梁某伙同被告人张某,利用梁某担任某国家机关老干部局行政处财务科会计职务上的便利,采取支出款项不记帐、销毁支票存根及银行对帐单的手段,使用现金支票和转帐支票从梁某分管的银行帐户中,先后150余次提款、转款共计人民币670万元,梁某将大部分赃款交由张某用于营利活动,小部分赃款被二人挥霍。其间,因单位用款,二被告人恐罪行败露,先后拿出人民币145万元支付单位用款。二被告人实际侵吞人民币520余万元。1999108日,在司法机关接到群众举报,告知梁某所在单位,单位对其经管的帐目进行核查时,梁某向单位投案。案发后追缴人民币23万元,扣押铃木牌吉普车一辆,价值人民币22余万元。

 

【一审裁判结果】

被告人梁某身为国家工作人员,被告人张某勾结国家工作人员,利用梁某担任某国家机关老干部局行政处财务科会计的职务便利,侵吞大量公款,其行为已构成贪污罪,且情节特别严重,依法均应惩处。鉴于梁某投案自首,依法可对其减轻处罚;根据张某的犯罪情节,依法应当判处死刑,但鉴于案件的具体情节,对其判处死刑,可不立即执行。张某伙同他人秘密窃取财物,数额特别巨大,其行为已构成盗窃罪。作出判决如下:

1、被告人梁某犯贪污罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,没收个人全部财产。

2、被告人张某犯贪污罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,没收个人全部财产;犯盗窃罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利一年,罚金人民币一万元,决定执行死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,没收个人全部财产。

一审宣判后,梁某以原判认定其具有非法占有公款的主观故意的证据不足,定贪污罪不准,量刑过重为由提起上诉。

 

【二审裁判结果】

梁某利用职务上的便利,采用支取公款不记帐、销毁支票存根和银行对帐单的手段,伙同张某将自己经管的巨额公款支出使用,虽然部分公款被挥霍,但梁某并没有采取平帐或销毁帐目等其他方式改变公款的所有权,且在私自支出使用公款期间,还陆续归还人民币145万元,这些事实证实其与张某没有非法占有公款的主观目的,原审认定梁某、张某犯贪污罪不准。梁某身为国家工作人员,为谋私利,受张某唆使,利用职务便利,采取提取现金、转款不记帐、销毁支票存根和银行对帐单的手段,挪用公款进行营利活动,梁某与张某的行为均构成挪用公款罪,且挪用公款数额特别巨大,给国家造成严重经济损失,依法应予严惩。

一审法院认定梁某、张某犯罪事实清楚,证据确实、充分,对张某犯盗窃罪的定罪及适用法律准确,量刑适当,审判程序合法,应予维持。但认定梁某、张某犯贪污罪的定性有误,适用法律及量刑不当,本院予以纠正。

改判梁某挪用公款罪,判处有期徒刑十五年,剥夺政治权利三年;张某挪用公款罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身;犯盗窃罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利一年,罚金一万元,决定执行无期徒刑,剥夺政治权利终身,罚金一万元。

 

【裁判理由】

司法实践中,两罪的区分通常是看行为人有无平帐的行为。但这也是一般标准,而不是惟一标准,对行为人行为的定性的关键还在于看其主观上对于公共财物是具有非法占有还是非法使用的故意。判断行为人的主观故意,除了行为人自己的供述外,更重要的是通过客观外现的行为表现来分析,其中包括行为人动用公款的手段、对帐目的处理、公款的用途和归还情况等。

在本案中被告人梁某不具有非法占有公款的主观故意。第一,梁某始终辩称自己只是私自支出使用公款;第二,事实上梁某只是将赃款大部分给张某用于经营活动,挥霍了小部分,主观上是想要营利,这样存在归还公款的可能性;第三,从公款不归还的理由看,是由于张某在经营中亏损及被骗造成了公款不能归还,而不是梁某、张某有能力归还而不归还。这两者的主观故意和主观恶性不同;第四,被告人的犯罪行为持续3年,作为财会人员,让帐目与资金的缺口一直敞着,这从侧面说明梁某并没有将公款据为己有的故意。

综上,虽然被告人私自支取公款的数额大、次数多、时间长,但从现有证据看,尚不足以认定被告人梁某具有非法占有公款的主观目的,二审法院认定梁某构成挪用公款罪是适宜的。被告人张某唆使梁某挪用公款、取得并使用挪用的公款,亦构成挪用公款罪。

 

  案例二:-赵明贪污、挪用公款案

-------《刑事审判参考》2016年总【第1088号】

【裁判要旨】

1、对采取虚列支出手段进行平账的犯罪事实,不宜直接推定被告人犯罪故意转化为非法占有目的。在缺乏直接证据印证时,推定需要结合被告人实施犯罪过程中的具体行为,以对被告人的内心想法和真实目的作出综合性判断。

2、合理评价实施虚开票据的平账行为,应当遵循三大审查标准: 第一,平账行为是否造成挪用的公款从单位账目上难以反映出来。第二,对财务账目的处理能否达到掩盖涉案款项去向效果。第三,从有无归还行为上判断被告人是否有非法占有目的。

 

【基本案情】

被告人赵明原系国有独资企业天津市政管理局第二市政公路工程有限公司干部。20087月赵明所在公司根据产业结构调整需要,由上级单位天津城建集团有限公司决定划转至天津城建隧道股份有限公司,赵明受天津城建集团公司委派担任国有控股企业天津城建隧道股份有限公司会计。20114月,赵明被任命为该公司财务核算中心副主任。

20094月至12月,被告人赵明利用负责快速路配套工程盾构管片项目财务工作的职务之便,采取提取备用金的手段,多次从其负责的项目账上支取现金共计人民币783800元,用于个人赌博。20101月至201110月,赵明采取偷盖单位印鉴、私自填写现金支票的方式提取单位银行存款共计人民币3223000元,用于个人赌博。

其中,有累计人民币2952659.58元的账目赵明以支付相关单位劳务费、租金、材料款等记账形式予以列支,弥补其私自支取公款的账面差额。赵明曾私盖一本“天津市环城地铁管片有限公司”(系盾构管片项目与天津市环美混凝土制造有限公司成立的合资公司,但从未开展业务)的收据用以掩盖挪用公款的事实。赵明受赌博网站“太阳城”代理张丽的唆使,将挪用的公款大部分转到了张丽提供的账户中用于个人网上赌博,还曾使用电脑制作虚假的单位开户银行上海浦东银行的对账单,用以隐瞒私自动用的单位公款。

20087月至201110月案发前,赵明挪用单位公款4006800元,虚列支出2 592659.58元。赵明以现金还款方式陆续归还公款共计人民币1377500元,给单位造成实际经济损失人民币2629300元。

 

【裁判结果】

一审: 被告人赵明身为国有控股企业的财务管理人员,利用职务之便侵吞公款,且数额特别巨大;挪用公款归个人使用,进行非法活动,且数额巨大。鉴于其如实供述犯罪事实,认罪态度较好,积极退还公款1377500元,依法可以从轻处罚。判决如下:

被告人赵明犯贪污罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;犯挪用公款罪,判处有期徒刑十二年,决定执行无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。

 

二审:被告人赵明身为受国有公司委派从事公务的人员,利用管理本单位资金使用的便利条件,擅自提取备用金或以现金支票提取单位存款,进行赌博非法活动,其行为已构成挪用公款罪。对于被告人赵明所提其没有非法占有公款故意,其行为属于挪用公款性质的上诉理由,经查,赵明以“虚列支出”形式掩盖公款的真实去向,但其所列支出与提取款项存根票据不存在一一对应关系,故仅能掩盖账面总体差额,其提取公款行为有账可查;虚列支出的收款单位与赵明所在单位有正常业务往来,虚列支出项目在工程结算时无法核销,故无法达到侵吞公款之目的;被告人具有陆续归还公款行为,因此被告人“虚列支出”的行为不能证明被告人主观故意发生转化,与采取虚假发票平账、销毁有关账目且无归还行为的转化型贪污犯罪不属同一性质。判决如下:

1.维持一审判决中对被告人赵明犯挪用公款罪的定罪。

2.撤销天津市一审判决中对被告人赵明犯贪污罪的定罪量刑、挪用公款罪的量刑以及数罪并罚的量刑。

3.上诉人赵明犯挪用公款罪,判处有期徒刑十五年。

4.继续追缴上诉人赵明未归还的公款人民币2629300元,发还被害单位。

 

【裁判理由】

(一) 对采取虚列支出手段进行平账的犯罪事实,不宜直接推定被告人犯罪故意转化为非法占有目的

对非法占有目的是对被告人主观心态的评价,审判实践中一定要避免把虚开票据、虚列支出平账的客观行为与非法占有主观目的之间直接挂钩。合理评价实施虚开票据的平账行为,应当遵循以下审查标准:

第一,平账行为是否造成挪用的公款从单位账目上难以反映出来。本案中,被告人赵明在公司账目上虚列支出与现金取款的次数及数额并不一一对应,反映其虚列的支出并不针对某一笔挪用的款项,对于“现金取款人是赵明本人”这一事实,赵明在账目票据中没有作假和隐瞒,因此虚列支出仅能从宏观上反映出“收支平衡”的假象,仔细查账立刻就能查出问题。

第二,对财务账目的处理能否达到掩盖涉案款项去向效果。本案中,赵明虚列支出的收款单位均与本单位有业务往来且本单位有到期付款义务,天津城建隧道股份公司所欠业务单位的款项均有相关证人证言可以证实。赵明虚列支出处理财务账目的行为,尽管从表面上掩盖了公司总账目的差额,但这种账目平衡仅仅是账目总额结果的收支平衡,只能起到暂时性掩饰作用。从账目本身上看,各明细条目中并未实现一一对应,虚列支出项目在工程结算时无法核销,相关单位在盾构管片项目工程结束后结款清算时必然能够查出赵明挪用公款的行为。赵明不可能通过这种虚列支出行为实现侵吞公款目的,不符合挪用转化贪污案件中“平账为了永久占有公款”的特征。

第三,从有无归还行为上判断被告人是否有非法占有目的。赵明在挪用公款的每一年度均有相同方式的还款行为,与挪用转化贪污案件相关司法解释中“且没有归还行为”的要件相矛盾。特别是在2009年赵明是以环美混凝土制造有限公司的名义现金还款,反映出其主观上明知其虚列支出的行为造成本单位与债权单位的债务额发生变化,其通过债权单位给付现金避免账目混乱,因此还款行为进一步证明其主观故意没有发生转化。

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信息发布时间:2020-1-7 23:23:52 浏览: