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杨佰林律师

       杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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合规视野下的企业刑事责任问题之我国单位犯罪的归责方式


来源:节选自《合规视野下的企业刑事责任问题》,全文发表于《环球法律评论》2020年第1期。

作者:陈瑞华(北京大学法学院教授)


1997年以前,我国曾有大量的单行行政法规规定了单位犯罪。1997年修订后的刑法典确立了单位犯罪制度,规定单位实施危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。与此同时,刑法还确立了“双罚制”的刑事处罚方式,原则上对构成犯罪的单位处以罚金,同时对“直接负责的主管人员”和“其他责任人员”单独进行刑事处罚。

那么,究竟根据什么样的条件来确定单位承担刑事责任呢?从企业归责理论的角度来看,究竟是根据单位内部自然人的行为和意志对单位进行归责,还是仅仅根据单位自身的行为和意志确定其刑事责任?对于这一问题,刑法本身只是笼统地规定,单位“实施危害社会的行为”,“应负刑事责任”。但是,所谓单位,无非是公司、企业、事业单位、机关、团体的代名词,他们尽管在法律上被视为“具有独立人格的法人”,但其行为要通过其内部的自然人来实施,其认识和意志也要通过内部的员工来表达,那究竟在什么情况下才算是单位实施了“危害社会的行为”呢?尤其是在单位员工实施危害社会行为的情况下,究竟如何区分“员工个人责任”与“单位责任”呢?

不解决这些问题,就无法确定单位的刑事责任,也难以对单位责任与员工责任加以适当的分离。在这一方面,最高人民法院和最高人民检察院发布了一系列司法解释。通过分析这些司法解释,可以看出我国司法机关对单位进行刑事追责的基本逻辑。首先,对于单位犯罪仍然适用与自然人相同的追责原则,也就是责任自负原则和主客观相统一的原则。单位构成犯罪既要有犯罪行为,也具备独立的主观罪过,也就是为构成犯罪故意或过失所需要的意识因素和意志因素。其次,单位犯罪要通过内部成员实施。那些能够代表单位意志的成员可以是单位负责人,也可以是单位有决策权和经营管理权的高级管理人员,还可以是接受单位授权的其他人员。因此,最终被追责的自然人被确定为“责任人员”,也就是“直接负责的主管人员”和“其他责任人员”。再次,单位犯罪要同时符合三项条件:其一,单位成员以单位名义实施犯罪行为,也就是经由单位集体决定,或者单位的负责人或者被授权的其他人员决定或者同意;其二,单位成员为实现单位利益而实施了犯罪行为,亦即为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有;其三,需要具有独立的“单位意志”,主要体现在单位集体研究决定,单位负责人决定或者同意,或者被单位授权的其他人员决定或者同意。

单位犯罪制度在刑法上确立20余年来,不仅在理论上存在较大的争议,而且在司法实践中也暴露出一些难以解决的问题。其中,受到广泛关注的问题主要有三个:一是对于单位犯罪与自然人犯罪存在明显的“入罪标准不统一”“同罪不同罚”的问题;二是对单位的刑事责任与行政责任存在明显的不均衡问题;三是在认定单位主观意志方面存在较大困难,造成司法机关自由裁量权的滥用。

首先看第一个问题。在单位和自然人都独立实施同样犯罪行为的情况下,假如单位的入罪标准较高,而自然人的入罪标准较低,那就意味着自然人作为单位犯罪中的直接责任人员,与作为独立的自然人犯罪主体,会受到截然不同的法律待遇。同样,在单位和自然人都独立构成某一罪名的情况下,假如对单位犯罪中的直接责任人员与独立实施犯罪的自然人所判处的刑事处罚有着明显的差异,这就违背了法律面前人人平等的原则。然而,我国刑法在确立单位犯罪制度之初,针对单位犯罪与自然人犯罪的入罪标准和量刑标准一直存在明显的“同罪不同罚”现象。对于同一犯罪行为,单位犯罪的入罪标准要明显高于自然人犯罪的入罪标准,单位犯罪中的直接责任人员所受到的刑事处罚,也明显轻于那些独立构成犯罪的自然人。根据实证研究,我国刑法在大多数罪名的适用中,对于单位犯罪的直接责任人员适用与个人犯罪相同的定罪量刑标准。但是,在一些特定罪名的适用中,如走私普通货物、物品罪,编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息罪,洗钱罪,行贿罪等,仍然实行“入罪标准不统一”“同罪不同罚”的二元制刑罚制度。在司法实践中,对单位犯罪与自然人犯罪“同罪不同罚”的问题可能更为严重,几乎已经形成了一种司法惯例。在入罪标准上,有些单位犯罪的犯罪起点数额要达到自然人犯罪数额的35倍。如个人实施的非法吸收公众存款行为的入罪数额标准为20万元以上,而单位实施的同一犯罪行为入罪标准则为100万元以上。从法定刑的角度来看,一些单位犯罪中直接责任人员的法定刑要大大轻于自然人犯罪的法定刑。如个人对有影响力的人行贿,构成犯罪的最高刑期为十年有期徒刑,而单位犯罪中责任人的最高刑期仅为三年有期徒刑。结果,自然人一旦受到刑事起诉,往往倾向于将责任推给单位。而将自然人犯罪替换成单位犯罪,也已经成为律师界普遍运用的辩护策略。因为唯有如此,自然人作为直接责任人员才能在部分案件中逃避刑事处罚,或者被处以较轻的刑罚。不仅如此,一些地方法院为寻求经济利益,也更愿意将一些复杂疑难的案件认定为单位犯罪,这样可以对单位处高额的罚金。

其次,单位的量刑问题。我国刑法对于单位犯罪只是确立了“罚金刑”,而没有将那些已经在行政法中确立的“资格处罚”引入刑事处罚体系。然而,无论是英美法系国家还是大陆法系国家,对于构成犯罪的企业除了科处罚金刑以外,还会处以程度不等的资格剥夺或者其他限制性措施。在很多情况下,对企业剥夺某种经营或交易资格,或者采取某种经济限制性措施,要比单纯的罚金刑给企业带来更大的损失,使企业付出更为沉重的代价,从而更能发挥刑罚的报应和威慑作用。但很遗憾的是,我国实行的是行政处罚与刑事处罚的二元化制裁体系,涉案企业假如仅仅构成行政违法而不构成犯罪,还有可能受到包括罚款、取消营业资格、吊销营业执照等“行政处罚”。但是,企业一旦被作出有罪判决,法院最终也只能对其科处罚金刑,而不再有其他方面的刑事处罚。实践中,由于刑法本身没有确立这类资格限制措施,检察机关和法院无法直接作出限制企业从业资格的决定,尽管可能会向行政机关发出“检察建议”,法院也可能发出“司法建议”。但是,这些检察建议和司法建议并不具有强制执行效力,而且还要取决于行政监管部门的执法能力和执法力度。相对于一些西方国家直接由法院采取这类取消资格、限制交易的刑事处罚措施,我国的做法,显然存在处罚不均衡、不及时和缺乏力度的问题。

最后,单位主观意志的认定问题。在单位主观意志的认定上,除了单位决策层集体讨论决定的情况以外,在单位内部自然人实施犯罪行为的情况下,如何区分单位责任与高管责任、单位责任与员工责任、单位责任与分公司责任、单位责任与第三方责任,已经成为亟待解决的问题。我国刑法所确立的单位犯罪,通常都是通过直接责任人员以积极作为的方式实施的犯罪行为。但对于企业内部高级管理人员或者普通员工实施的犯罪行为,企业以不作为的方式加以默许,或者在制止上述人员犯罪方面负有过失责任的,企业究竟要不要承担刑事责任,在这一方面,我国刑法和司法解释都没有作出明确的规定。由于主要是根据直接责任人员的行为和罪错来推论单位的行为和罪错,我国司法机关难以从单位自身的政策、规章、制度、行为规范等方面,独立确定单位的犯罪意图。结果,对于那些由企业高层管理人员经无记名表决所实施的违法行为,以及无法确定“直接责任人员”的违法行为,就难以认定为单位犯罪行为了。与此同时,对于自然人为进行违法犯罪活动而设立的企业,或者单位设立后以实施犯罪为主要活动的,司法解释要求一律不按单位犯罪论处,而只追究自然人的刑事责任。这显然否认了单位具有独立犯罪意图,将自然人责任与单位责任进行了混淆。

不仅如此,由于现有的单位归责原则是以自然人存在犯罪行为和犯罪意图为前提的,几乎不承认单位的独立行为和独立意志,因此,企业纵然建立了有效的合规体系,司法机关一般也难以将其视为单位在预防、治理、应对自然人犯罪方面的补救措施,更不将其算作单位主观意志的表现。结果,对于建立有效合规计划的企业,司法机关几乎不会将其作为对涉案企业进行激励的根据。在行政监管部门强力推进合规体系建设的情况下,企业实施合规计划究竟有多大动力,企业是否实施合规计划对其承担刑事责任到底有多大影响,尚有待考察。

信息发布时间:2020-3-8 18:23:25 浏览: