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杨佰林律师

       杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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陈瑞华教授:刑事辩护律师的思维方式(笔记整理)


来源:法耀星空

作者:陈瑞华,北京大学法学院教授,博士生导师。

一、案例切入

案例一

合规抗辩(雀巢-侵犯个人信息罪)

启发:单位意志的体现不仅表现在自然人行为,还表现在单位的规章、制度等

案例二

任润厚案件(山西副省长)

违法所得没收程序

民事程序-证明标准高度盖然性

启发:刑事案件衍生的民事案件

案例三

认罪认罚从宽制度

《认罪认罚案件辩护中的协商筹码》

1取证瑕疵(未及时鉴定检材不合格、见证人、称重等)

证据不足(第三次只有被告人供述系孤证)

较轻类似案例

认罪认罚考核率

启发:找到辩护的筹码

真正的和平是战争换来的

二、说服裁判罪为辩护的归宿

1刑事辩护的艺术就是说服裁判者的艺术

2输入思想,换取钱财

3说服广义具有裁判权的人(实质裁判者)

包含侦查、审查起诉、法庭审理、庭后审委会甚至上级法院等

死刑和无罪案件是审委会法定讨论的案件

判决未宣告,辩护未结束(全流程辩护)

4刑事辩护不是广场艺术

5刑事法庭外八字状(与民庭有别)-法制教育需要

6辩护的目的是说服决定委托人命运的机构和个人

7审判前的辩护

程序争议,预备庭,争议焦点集中法庭

8审判中辩护

法庭辩护中不追求与公诉方言语对抗(当然看具体情况)

了解裁判者的思维,运用法官逻辑与法官对话,可参考:类似判决文书、法官论文、公报案例、指导性案例、刑事审判 参考案例等

9审判后的辩护

法庭审判向庭后延伸,延伸辩护空间(强强联合、了解法院等司法机关动向)

谨记:案件实质裁判者不一定直接审理你的案件

10立案阶段的辩护

刑事辩护的黄金救援期:立案(白金),批捕(黄金),侦查终结(白银),审查起诉(黄铜)

辩护越提前介入,办案机关观点越不成熟,顾虑越多,我国考核机制越不严

三、认真对待反抗性辩护和协商性辩护

1协商性辩护

刑事和解制度,协商性司法在我国的第一次确立

2控辩协商(量刑协商)

定罪标准、罪名、罪数不能协商(借鉴大陆法系,英美法系可以)

3认罪认罚是独立的量刑情节

坦白认罪认罚与自首只能选最有利,不能重复评价

4对抗性辩护核心

无罪辩护与程序辩护(非法证据排除等进攻手段)

5注意事项

a把握分寸,政治问题法律化,社会问题专业化,复杂问题技术化

兰州:煽动颠覆国家政权罪案

b把握节奏和烈度

c实体与证据辩护相结合,论点要有证据支撑

6防止程序性辩护滥用

要围绕重大程序问题进行辩护,不要过于纠缠于程序瑕疵

7认罪认罚从宽辩护重点在审查起诉阶段,关键核心在量刑协商,协商筹码在证据与法律

8常见量刑协商筹码:

a事实不清证据不足,达不到证明标准

b非法证据排除

c重大程序瑕疵

d量刑较轻类似案例

e认罪认罚考核指标(70%or80%

9刑事和解核心

认罪悔罪谢罪+高额赔偿(摆脱民事诉讼)

10刑事和解建议

a说服委托人接受和解方案(应当从轻,可以减轻,可以免除处罚)

b即使对方不同意,也要及时把费用交司法机关(针对不和解)

c达成和解协议并实际履行(先行履行和解协议原则)

四、研究实体性辩护和程序辩护的内在规律

1实体性辩护

无罪辩护、罪轻辩护即量刑辩护

2程序性辩护分类

a广义程序性辩护

代表委托人就程序问题发表意见要求保障诉讼权利

申请证人、见证人出庭、管辖、回避、合议庭、变更强制措施等50余种

Eg:申请七人合议庭(《人民陪审员法》)

B狭义程序性辩护

反守为攻的辩护

非法证据排除、二审发回重审、剥夺辩护权(如死刑核准案件,未成年人案件)、审判组织违法(无罪、死刑案未经审委会讨论)、合议庭成员不合法(非员额法官参与审判)、关键证据应当质证未经质证等程序严重不合法

c通过程序辩护推动量刑减让的辩护

——三个毒品纪要(武汉、吉林、海南)

犯意引诱、数量引诱一般不判死刑,双套引诱一律不判死刑

——战略威胁手段

办案机关程序违法要求确认无效,不能无效,则转化为量刑协商

五、积极辩护与消极辩护的灵活运用

积极辩护:以我之矛攻彼之盾,以新的事实证据论证公诉方不成立

消极辩护:以彼之矛攻彼之盾

1整体把握公诉方证据体系,先破后立

向检察官学阅卷技巧

a了解控方证据体系、锁链、证据分类以及如何论证够罪,b打掉公诉方的单个证据,打破证据锁链,c提出新的证据,证明新的事实和主张

2论证其他可能性与合理疑问,欲破先立

证据辩护时要找到证据的其他可能性;有证据的重大合理疑问

Eg:黄新案

3公诉方有足够证据证明构成要件成立情形下,需要提出新的事实,承担一定的举证责任

受贿、贷款、贪污中的假发票入账等

六、掌握对人与对物之辩的思维方式

对人之辩:对人定罪、量刑

对物之辩:没收违法涉案财物(违法所得、孳息、犯罪工具)

1被告缺席对物之辩(死亡、逃匿等)

a接受利害关系人委托担任诉讼代理人(任润厚案)

b本质上是民事诉讼,证明标准应为高度可能性(公诉方和利害关系人)、证明责任转移

c善意第三人

2被告对席对物之辩

a律师应当有分工(一对人,一对物)

b注意法律风险:胜诉酬金制(刑事案件不允许风险代理

3涉众性经济犯罪

非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法集资罪、组织、领导传销活动罪等

1被害人代表制(推举或指定)

2罪名适度的选择

防止办案机关为私利而徇私

七、客户思维

1尊重当事人意见,按照有利于当事人的利益开展辩护;不得违背当事人意愿,做不利于当事人的辩护

2司法机关要求实事求是,辩护律师要维护当事人利益,律师与当事人关系本质上还是委托代理关系

3当事人是辩护的最好助手

忠诚义务:忠实当事人利益,忠诚当事人意愿

沟通协商义务:沟通、告知辩护思路、听取意见、协商对话必要时予以警告

信息发布时间:2020-5-18 10:24:50 浏览: