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杨佰林律师

       杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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刑民交叉案件中表见代理之慎思


来源:《法律适用》,2020年第3期。

作者: 施建辉,东南大学法学院教授、博士生导师;杨群,东南大学法学院博士研究生。

摘要:刑民交叉一直是理论界争议的话题,在民事理论研究中涉刑要素甚少出现在构造考量之列。司法实践中大量的刑民交叉案件又要求法官不得不对此类案件做出裁决,如以典型的民事案件表见代理观之,其外观表征常与“伪造印章”的刑事犯罪交织。民事法官们要么举着“先刑后民”之大旗一刀切,要么完全忽视行为人之不法行为,仅聚焦于表见代理制度之民事判断要件“相对人有理由相信”,导致表见代理被大量适用已呈滥觞之势。不受刑民交叉处理机制之困惑,本文立足于表见代理制度构造之矫正要素——不法行为扩张规则的确立。为谨慎适用表见代理制度之理性回归提供理论支撑。

关键词:刑民交叉; 表见代理;刑事要素;不法行为扩张

 

何谓表见代理,即“以假乱真,姑以真论”的代理。表见代理制度是无权代理之例外规则,实现交易安全与私法自治之间的调和,以资平衡被代理人之静态利益和相对人之动态利益。现在的司法实践中,存在大量涉及刑民交叉的表见代理案件,在这类案件中“以假乱真”的假,也就是我们常说的外观表征,往往是行为人通过不法行为制造或形成。不禁理论追问,表见代理作为表见规范之典型制度,其打破现行制度例外保护相对人系忠于交易安全,那么行为人之不法行为本身是否已破坏此交易安全,是否还有特别保护之必要?进而实践追问,外观表征作为表见规范构造要素之一,当表见代理中的外观表征乃不法行为所致时,其对于表见代理之构成是否会产生影响?

一、表见代理案件中刑事要素常被轻忽

近年来,随着我国市场经济的飞速发展,商业活动的形式纷繁复杂,由此引发的表见代理案件亦出现频发之态势,刑民交叉案件更是占较大比例。以最高人民法院在裁判文书网公布一则判决为例,在该案中,福建省某房地产开发公司的股东翁某,在2009年至2010年期间向游某借款后无力偿还,又无法按照对方要求找到公司担保,便私自伪造了一枚福建省某房地产开发公司的公章,向游某出具的借条、协议书、借款担保协议上加盖了此伪造的公章。2016年翁某被该刑事判决认定犯伪造公司印章罪,判处有期徒刑6个月。最高人民法院认为,尽管刑事判决已经认定该公章为翁某伪造,但翁某在该公司的任职以及股东身份等权利外观,已经足以让交易相对人游某产生合理信赖,让游某对公章真实性进行实质审查要求过于严苛,不利于保护交易安全。另,翁某伪造公章对于本案的实体处理结果也无影响。最终认定翁某的行为构成表见代理,福建省某房地产开发公司对翁某的涉案债务需承担担保责任。本案系典型的民刑交叉案件,代理关系中的行为人翁某“伪造公章”已被刑事判决,其行为已被定性为犯罪行为。但在最高人民法院的判决中,并未就行为人“伪造公章”的刑事犯罪是否对表见代理之构成产生影响进行认定,而是采用了回避的态度,仅从相对人合理信赖之单一思维定式出发,偏向保护相对人之利益判定构成表见代理,要求被代理人为行为人的不法行为买单。

该判决留下如是困惑,一是,案涉伪造的公章是否属于外观表征?判决中强调“翁某在该公司的任职以及股东身份等”外观表征,已经足以让相对人合理信赖,那么行为人犯罪伪造的公章进行加盖岂不是画蛇著足。换言之,在我国“认章不认人”的商业惯例下,若没有公司印章相对人就信赖其乃公司行为,可能我们需要对相对人的善意提出质疑了。二是,案涉行为人的犯罪行为对于表见代理的认定是否存在影响?判决认定“翁某伪造公章对于本案的实体处理结果也无影响”,如此粗略的说理,并未解决行为人的不法行为为何未对表见代理之构成产生影响?换言之,是否可认为刑事要素对表见代理案件之构成毫无影响。

笔者搜集整理了2016年起截止20198月期间,裁判文书网公布的最高人民法院和各省高级人民法院审结的刑民交叉的表见代理案件判决总计239起,其中认定构成表见代理的154起,在涉及当事人存在不法行为的情况下法院支持表见代理构成的比例仍高达64%。上述案件中涉及刑事要素部分法院的说理基本可分为4类:第一类,不法行为与本案不属于同一事实或同一法律关系,本案应作为民事案件受理(以下简称“不属于同一事实”)的案例;第二类,回避不法行为,仅认定相对人合理信赖外观表征(以下简称“相对人合理信赖”)的案例;第三类,被代理人未举证证明刑事犯罪成立(以下简称“被代理人举证不能”)的案例;第四类,不法行为与本案虽具有牵连性,但不影响民商事案件审理(以下简称“不影响案件审理”)的案例。第一类44起、第二类21起、第三类25起、第四类64起。

通过上述案件的梳理分析发现,首先,即便是关涉刑民交叉的表见代理案件,认定构成表见代理的判决仍占大多数,足见法院对于表见代理认定标准的宽松。其次,刑民交叉的表见代理案件中对于刑事要素进行弱化处理的占绝大多数,即上述分类的第一类至第三类,不属于同一事实的占28.6%;相对人合理信赖的占13.6%;被代理人举证不能的占16.2%。在此3类判决中,法院仅对刑事部分进行程序判断,将其作为非干扰因素进行排除,并未论及刑事要素对民商事案件审理可能之影响。最后,第四类判决虽然没有否定刑事要素对民商事案件审理之意义,但遗憾的是,此类判决说理部分亦未论及不法行为不产生影响之原由,通常以“即使刑事案件成立,但不影响民商事案件审理”为由一笔带过。

二、表见代理案件屏蔽刑事要素之缘由

所谓刑民交叉案件,又称刑民交织、刑民互涉案件,是指案件性质既涉及刑事法律关系,又涉及民事法律关系,相互间存在交叉、牵连、影响的案件,或根据同一法律事实所涉及的法律关系,一时难以确定其为刑事法律关系还是民事法律关系的案件。在上世纪80年代,最高人民法院通过3部司法文件确立了对于刑民交叉案件“先刑后民”的立场,在此后的司法文件中虽也提出了刑民分开审理的思路,但“先刑后民”的立场从未改变。长期以来“先刑后民”强势立场不仅没有达到预期的目的,反而加剧了司法实践中的适用混乱,随着大民法思潮的深入,在民商事案件的审理中往往矫枉过正,对刑事要素尽量用排除法简化处理。此外,就“刑民交叉”案件的判断标准上在各司法文件中亦有差异,如此现状导致司法审判实务之乱象。如上所析,法院以第一类理由“不属于同一事实”对于刑事犯罪不作考量者占28.6%,也就是说近1/3的案件直接通过程序排除法,将刑事要素予以屏蔽。

表见代理制度本身囿于现行规定原则性和抽象性,表见规范之构造尚未形成统一的原则理论,更逞论不法行为扩张要素之影响。我国现有的表见代理制度规定,仅从外观表征之形成是否与本人相关或者相对人对不法形成之外观表征之信赖是否合理,迂回提出自己的部分观点。如有的学者认为,如行为人以自己的行为使相对人误信其有表见权利且为本人所不知者,不构成表见规范。例如,行为人盗用他人署名的空白委托书及印章,或伪造、篡改介绍信(代理证书)等进行的无权代理,虽相对人为善意,但本人无过失,故不成立表见代理。将不法行为之辨析置于本人归责要素中,认为本人对于不法行为所形成之外观表征无可归责性,进而对盗用、伪造、篡改等不法行为给予否定评价。又如,有学者认为“引致外观”在民法以外具有积极意义,其带来刑法意义上的价值。比如对于盗赃物的占有脱离,不适用善意取得,作为表见规范适用的例外,可以得到刑法学者的支持,也在一定程度上缓和了刑法与民法的冲突。虽有论及表见代理制度中,外观表征的形成在刑法上之不法性,但其仍是以本人归责要素为立足点,并未将不法行为扩张要素作为表见规范之要素进行论证。在审判实务中,不论是从立法依据或表见规范之构造理论都无法寻求到刑事要素的评价依据和标准,那么在对表见代理构成进行评价时必然不会进入法官的视野。

三、表见代理之适用应受不法行为所牵制

表见理论的发展是法律对事实的某种屈从,这一具有一般意义的理论对法律规则的运行机制起着校正的作用,它构成防止法律自身弊病的一种重要方法。以表见代理制度为典型的表见理论是依法律的特别规定而发生权利变动,它在私法体系中属于合意主义权利变动原则的一种例外,例外性便是表见代理制度最显著之特征。法律上的例外乃是法律上相对于一般规定所不能适用的特殊情形而做出的特别规定,但同时该例外又是以法律明文的方式予以规定。因而法律上的例外既在法律一般规定之外,但同时又处于法律之中。“表见”之产生源自“表里不一”的情形,即外观表征与法律规定的一般真实不一致时,对于这样“假”的外观真实,法律的一般性规范是不应予以保护的,然基于本人与相对人之间的利益衡平之需要,或者善意相对人信赖之保护等目的,法律规范需对其例外性保护,这便是表见规范之内在本旨。“例外”即意味着超出常规较为少见,这已经充分表露其法律立场,即只有在“重大的例外场合”,遵循严格解释的要求,去处理这样的例外问题。一旦把例外规则变成一个普遍规则,则必然导致特殊性架空了一般性。可见,表见理论之例外性,决定了其制度适用上的严苛性,即适用的谨慎性和适用范围的有限性。当表见规范例外适用之因———外观表征系不法行为所致时,对于这样的“假”是否仍应做例外保护,法律应该持保留态度。

表见代理的制度价值在于当私法自治和交易安全发生利益冲突时,对交易安全予以保护,以实现私法自治和交易安全之间的合理衡平,这在理论界并无争议。刑民交叉案件中,虚假外观表征的形成通常与行为人的伪造、变造、盗窃等不法行为有关,行为人的上述不法行为系属应受刑事制裁或行政制裁之行为。在外国刑法中,一般均认为伪造类不法行为侵犯的最基本的法益为社会的公共信用与交易安全,有的国家甚至明文将各种伪造罪规定在侵犯公共信用罪中(如法国、意大利的刑法典),这种规定从立法上明确指出了伪造罪侵犯的基本法益为社会的公共信用。那么当出现不法行为时,该不法行为已构成对交易安全之损害,此时在不法行为下的行为人与相对人之间的交易是否仍要例外保护,则值得商榷。用一个破坏交易安全之行为去保护一个所谓的交易安全,本身可能就是一个悖论,更逞论其对公平、正义价值之破坏。此外,表见代理制度之例外性已说明为保护相对人之善意信赖以及其背后的交易安全,否定法律真实保护外观表征,其为一重否定。当不法行为引起外观表征时,该不法行为对动态交易安全的破坏,已经击穿了法律设置表见规范所维护的法益本身,法律本身应当对其进行否定。若允许不法行为进行扩张,对表见代理制度的适用进行牵制,不妨视为是对外观表征的否定之否定的完成,亦更符合社会理性以及信赖利益的衡平价值。最后,正如刑法理论所言,“为了遏制原发性的犯罪行为,就必须打击派生性的犯罪行为,这是刑法政策学中的一条屡试不爽的真理”。在刑民交叉案件中,行为人通过犯罪行为制造了外观表征的情况下,表见代理制度仍为相对人提供保护,其实是变相保护了由不法行为制造的外观表征,可能会产生对不法行为变相鼓励之嫌疑。

四、刑事要素于表见代理适用之定位

不法行为是:作为行为后果的制裁所针对的那个人的行为。可见,其与行为主体密切关联,表见代理所涉主体主要包括被代理人、行为人和相对人。在表见代理制度中若被代理人系不法行为的实施人,那么认定其具有可归责性自无悬念,已为可归责性要素所囊括。若相对人为不法行为之实施人,那必然是恶意之相对人,亦被善意谨慎要素所排除。可见,在刑民交叉案件中,若被代理人或相对人实施了不法行为是不能构成表见代理的,自无疑惑。因而,只有当行为人实施不法行为时,我们需考虑其所涉嫌刑事犯罪行为之于表见代理制度之意味。

()驱散刑民交叉处理机制之迷雾

虽然在立法和法学理论层面,立法者和学者们可以使得刑民并行、彼此不悖并构筑两者之间的界分壁垒,但是在现实生活情境中,刑事和民事规范则纵横交错难分彼此。在纷繁复杂的法律实务中,刑民案件之间的相互交杂更是不可避免。如此情境,如前文所述最高人民法院通过司法文件确立了“先刑后民”之立场,暂不论该原则之优劣,就其判断标准来看,多部司法文件汇集为“同一法律事实”和“同一法律关系”两个标准,最高人民法院刘贵祥专委的讲话明确支持“同一事实”标准,并提出:“鉴于民事诉讼与刑事诉讼具有不同的职能与程序,分开审理是基本原则,因此要从行为主体、相对人以及行为本身3个方面认定是否属于同一事实”。从行为实施主体的角度看,表见代理中行为人实施的不法行为,其作为表见代理中的行为人自然属于同一主体,但若表见代理构成,那么法律关系则在被代理人和相对人之间发生,从此意义上来看,行为人则与民商事案件行为主体不同一。从法律关系的角度看,刑事案件的被害人若是表见代理中的相对人,可以认定为“同一事实”,但若被害人确定为表见代理中的被代理人,那么是否意味着并非“同一事实”。从要件事实的角度看,只有当表见代理争议的事实,同时也是构成刑事犯罪的要件事实的情况下,才属于“同一事实”。

表见代理案件中,行为人实施的不法行为主要是通过伪造获得主体资格类外观表征,导致相对人错误信赖,进而引发行为人之行为是否在被代理人和相对人之间有效之争议。根据是否“同一事实”标准评价,首先,行为主体判断,当相对人作为原告针对被代理人提起表见代理案件诉讼时,行为人并非案件当事人,自然不符合实施主体同一;其次,被害人判断,从刑事法律关系上看,刑事被害人应当是指人身权利、财产权利或者其他合法权利受到犯罪行为直接侵害的人。在被代理人、行为人和相对人的三角关系中,区分受骗人和被害人非常关键,若以相对人是否为被害人标准,那么岂非表见代理之认定取决于刑事案件的“被害人”的判断,可能出现刑事对民事之僭越;最后,法律关系判断,就民商事表见代理关系之判断与行为人通过伪造获得主体资格类外观表征的不法行为,在法律关系上基本很难有交集。概言之,民商事表见代理案件所涉刑民交叉,大部分都不属于“同一事实”,至于民商事案件的审理是否需要以刑事案件结果为依据,则是我国《民事诉讼法》第150条需解决之程序问题,实非民刑交叉之争议。

()确立不法行为扩张性之规则

不论“先刑后民”或是“刑民并行”,其处理机制本身仅仅解决了刑民交叉案件的处理顺序问题,但并未探讨民事案件审理中如何考量刑事要素,即行为人通过伪造获得主体资格类外观表征的不法行为对于表见代理构成之影响。伪造行为,是针对那些在社会生活、经济交易、法律事务交往中具有能够确认证明某种权利义务或某项法律事实的可以作为技术性手段之物品实施的弄虚作假、不正制作及其相关行为。与主体资格类外观表征相关的如伪造文书、伪造印章、伪造权利证书等。行为人的伪造行为就是恶意制造内容和外观上足以使一般人相信之文书、印章或权利证书等,其不法性是十分明显的,涉及主体资格类外观表征的刑事不法行为主要有伪造文书罪、伪造印章罪等。德国学者卡纳里斯认为,伪造印章的风险原则上不应由本人承担,因其不能控制该风险。台湾学者孙森焱也主张,真实的受领证书(echter Quittung)是受领证书持有人获得外观授权的前提条件。如果受领证书由行为人伪造或变造,则不属于真实的受领证书,那么相对人基于该伪造或变造的受领证书所为之清偿无效,因为作为本人之债权人难以防范伪造或变造者冒领给付。两位学者虽是从本人是否具有可归责性的角度出发,论证伪造印章、伪造权利证书的不法行为足以阻却表见代理制构成,但其背后亦渗透着不法行为对法律秩序的破坏力应当予以扩张之想法。

我国表见规范要素之立法缺位,表见规范要素理论及实践散乱,此乃我国表见规范制度适用之现状,确立包括外观表征、可归责性、合理信赖、善意谨慎以及不法行为扩张在内的五要素构件确有必要,进而为表见规范划定较严格之适用界限,真正实现其所追求利益衡平的立法本旨。另,我国存在一些比较现实的问题,如在商业交往中以法人的公章作为法人对外“物的代表”而非以法人代表之签字作为表征,在表见代理案件中,往往伪造印章、伪造权利证书形成的外观表征比比皆是,不法行为对于表见代理制度之破坏作用不容忽视。围绕五大要素,不法行为扩张要素系对其他四要素的背离,是其他四要素的矫正要素,即当外观表征、可归责性、合理信赖、善意谨慎要素均已通过测试合格后,若具体案情中行为人存在不法行为,那么需要补充判断该不法行为是否具有扩张性。若行为人的不法行为足以对外观表征正当性进行破坏,那么就应该动用不法行为扩张要素阻却表见规范之适用。然不可否认,不法行为扩张性要素实乃表见代理这一例外制度之例外,对其适用更是应当慎之又慎。在现阶段,笔者认为以确定之立法例为适用前提较为合适,即若我国法律对此已有立法规定的,则可在表见规范适用时予以采纳,进而阻却表见之法律效果,否则不应过度适用本要素,不然亦会导致对表见规范矫正功能之偏离。

回顾最高人民法院之判例,福建省某房地产开发公司的股东翁某伪造的公章向游某出具的借条、协议书、借款担保协议,翁某伪造公章的不法行为已被该刑事判决认定犯伪造公司印章罪。该案中,首先,翁某伪造公章涉嫌刑事犯罪与该案审理的民间借贷关系不属于“同一事实”并无较大争议,最高人民法院对此裁判准确。其次,加盖在借条、协议书、借款担保协议上伪造的公章系属于主体资格类外观表征,该外观表征的形成乃不法行为所致。最高人民法院认定了“翁某在该公司的任职以及股东身份等权利外观”,但不应排除伪造印章所形成之外观表征。第三,通过对外观表征、可归责性、合理信赖、善意谨慎4要素的测试,不难发现被代理人福建省某房地产开发公司,在本案中对于翁某伪造公章的不法行为并无可归责性,甚至毫不相干,在此情况下不宜认定构成表见代理。最后,因该案未通过前四要素之测试,则无需对矫正要素———不法行为扩张性进行评价。若需要进行评价,则需要寻求确定立法例之支持。目前,我国生效的法律法规中有明确规定的有两部,即《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第5条第一款和《最高人民法院关于审查存单纠纷案件的若干规定》第5条,通过立法例排除表见代理之适用。但对于前者存在一定争议,该条规定行为人不法行为,骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的,单位则不承担民事责任。严格意义上,该条还是在探讨“同一事实”构成犯罪的问题,而非在民商事案件审理中考察不法行为的扩张问题。就本案而言,亦无法依据此法条主张适用不法行为扩张性要素。然,司法实践对于不法行为扩张要素之亟需,让很多的立法者和学者致力于立法例之探索。

()可期相关立法探索之前景

刑民交叉案件所涉刑事要素对表见代理适用影响之立法,最早是由王利明教授在《中国民法典学者建议稿及立法理由》中提出的,为了衡平表见代理中被代理人和相对人的利益,在该民法典学者建议稿第230条从被代理人可归责性之角度,对于权利外观系不法行为所致与被代理人没有牵连关系为由,即规定“伪造他人公章、营业执照、合同书及授权证明书、假冒他人的名义对外从事法律行为”不构成表见代理。242009年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释()(征求意见稿)》第17条第二款则直接将“行为人存在不法行为,经有权机关认定”作为两类表见代理适用之例外情形之一。2016年民法里程碑———《民法总则(草案)》三次审议稿中也将“行为人存在不法行为”明确为表见代理适用之例外两类情形为之一。2017年最高人民法院《关于审理涉及表见代理纠纷案件适用法律若干问题的规定(征求意见稿)》第5条行为人盗窃、盗用、私刻公章等情形下表见代理的认定,第一款“行为人盗窃、盗用被代理人公章、印鉴、业务介绍信、盖有公章的空白合同书、账户或者账号等与相对人订立合同,且不存在其他代理权外在表象,相对人主张成立表见代理的,人民法院不予支持。”

不可否认立法探索之路是曲折而漫长的,几经努力眼看胜利在望时,最终通过的《民法总则》第172条全部删除了《民法总则(三审稿)》第176条规定行为人不法行为之除外条款,仍维持了《合同法》第49条之一致表述,不得不扼腕于立法者的过分保守,也有学者提出此番删除原因何在,能否解读为立法者明确拒绝了本人可归责要件亦未可知。然统观上述立法探索进程,不无惊喜,不论是学者还是立法机关对于行为人存在不法行为作为表见代理之例外,在理论上基本已经达成一致共识。

五、结语

刑民交叉案件中的表见代理,作为平衡外观表征和法律真实之法律特别创制之理论制度,不论是从其制度本身例外之属性,或是其利益衡平之价值追求,亦或刑事要素牵制之现状,都需更为关注五要素中的矫正要素———不法行为扩张。走出刑民交叉案件处理机制之迷雾,在民商事案件审理中认真审视刑事要素之影响力,正视不法行为对交易安全之破坏力,推动表见代理制度中不法行为扩张要素理论之先行。虽立法探索之步履艰难,然未来尤可期。


信息发布时间:2020-6-29 13:41:54 浏览: