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杨佰林律师

       杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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检察视角下中国刑事合规之构建


新闻来源:国家检察官学院学报

作者:李勇,东南大学博士研究生,南京市建邺区人民检察院副检察长

 

摘 要

我国企业犯罪形势日益严峻,合规计划的匮乏已经严重制约我国企业在国际上的生存和发展。单纯介绍和移植已经无法满足新时代的需要,构建中国式刑事合规迫在眉睫。认罪认罚从宽制度是构建中国式刑事合规的绝佳契机和重要突破口。刑事合规与认罪认罚从宽都属合作型司法模式,均因预防必要性降低而得以从宽,均是诉讼经济的产物,二者在理论基础上具有同源性。认罪认罚从宽制度可以作为我国刑事合规的基本法律依据,在此基础上,以检察机关为主导,通过建立单位犯罪量刑指导意见、涉罪企业合规承诺、单位犯罪附条件不起诉等制度,构建中国式的刑事合规,重塑检察机关预防企业犯罪的角色,推动检察职能由注重事后、消极预防向事前、积极预防转变,成为企业治理结构变革的推动者,丰富检察权内涵,进而推动检察权在国家治理体系中角色的重大变革。

一、问题的提出

随着经济全球化和世界经济一体化进程的不断加快,合规计划已经成为企业特别是大型跨国企业的核心竞争力,时至今日,对于企业经营来说,合规是“必需品而非选项”。合规计划在美国产生的直接动因是日益严重的企业犯罪,随着美国企业犯罪的增多,人们越来越认识到,仅仅抓住犯罪行为和事后监管,还不足以保护企业的利益,有必要在问题变得灾难性之前识别并解决之。合规计划被誉为是在企业犯罪预防中有效而切实可行的对策。对当下中国而言,企业犯罪也日益严重,到了需要寻求更有效治理方法的时候了。笔者通过裁判文书网进行统计发现,201411日至201911,五年中单位犯罪共计16861,并且呈逐年上升态势。我国企业犯罪传统治理策略侧重于事后惩罚,消极预防,刑事制裁呈“一枝独秀”之势,但这绝非良策,因为 “侦查程序一旦开启,孩子就已经掉进井里了。”企业一旦被定罪,几乎被宣告“死刑”,不仅将承受巨大的直接经济损失,随之而来的股票下跌、招投标被禁止、企业声誉受影响、订单量下降,甚至引发破产,进而导致失业等一系列社会问题。因此,引入合规计划,势在必行。

合规计划可以分为广义的与狭义的,广义的合规计划(Compliance-Programs)涵盖了从商业伦理到民事责任、行政责任,再到刑事责任的规范,层层递进,最终以刑事责任为依归和核心。从企业的角度来说,合规计划的前置领域在“结构上是开放的”,多维度地构建以刑事法律与其他法律、经济学、管理学等多学科交融的风险防范和公司治理体系,所以“合规/刑事合规显然是如此地具有多面性”,但是,合规计划以预防刑事法律风险为终极目的,以刑法激励措施作为终极推动力。换言之,合规计划以刑事激励和预防刑事法风险为核心。从国家的角度来说,合规计划的核心在于给予建立、实施了有效合规计划的企业以刑事法的激励并预防犯罪,因此,狭义的合规计划是指刑事合规(Criminal Compliance)。美国学者将合规计划定义为一种旨在全面发现和预防企业犯罪的组织体系(organizational systems),其目标,一是在于阻止公司内部不端行为,二是提供一种内部监督和报告不当行为的方法。笔者曾提出:真正的合规计划,必须体现刑法担当,没有刑法担当的合规计划不是真正的合规计划。真正意义上的“合规计划”包括两个方面的基本要素:(1)企业为预防、发现违法犯罪行为建立完善的内部机制;(2)建立了“合规计划”的企业,刑法上给予鼓励回应,作为减轻其刑事责任的依据。由于企业以追求经济利益为目的,如果企业不能从合规计划中获得好处,就会导致合规计划流于形式,这也是美国通过量刑指南给予刑法上激励的原因所在。美国《组织体量刑指南》的重要内容就是给予制定并实施了有效合规计划以预防和发现违法犯罪行为的企业以刑罚上的从宽激励。虽然量刑指南是建议性的,但它代表了法律上的一种倾向。根据该量刑指南,在犯罪发生之时,如果企业内部存在有效的合规计划,可以减轻刑事责任。也即,如果特定企业的行为表明,其并没有漠视法律,而是制定并积极实施了预防性合规计划,司法机关可以减轻其刑事责任,甚至不起诉。合规计划成为预防、发现违法犯罪行为而由企业主动实施的内部自我管理、约束措施的机制,通过贯穿于企业犯罪的事前预防、事中刑事诉讼与量刑,以及事后惩处和损害后果恢复,合规计划被广泛应用于企业犯罪的预防、追诉和惩处活动,可以作为减轻从轻处罚,特别是对单位的罚金进行大幅度减轻,甚至成为对企业暂缓起诉、不起诉的依据。简而言之,合规计划包含了相辅相成的两个方面的内涵:一是鼓励企业为预防犯罪而建立一整套防范机制,即涉罪前的合规体系;二是涉罪后承诺建立、实施有效的合规计划,通过履行合规承诺换取刑事处罚的从宽处遇,即涉罪后以合规承诺为条件的刑事激励机制。二者之间相辅相成,如果没有涉罪后以合规承诺为条件的刑事激励机制,那些没有涉罪的企业就不会付出高成本建立合规计划;同样,如果没有涉罪前企业的合规体系,就无法实现刑事激励措施所追求的一般预防特别是积极一般预防之效果。

近年来,引入合规计划的呼声越来越高,一些大型企业逐步成立了合规部门,甚至行业主管部门、行业协会也出台了一些合规指南。但是,一方面,仅仅停留在企业管理层面,并没有得到法律上的认可,特别是缺乏刑事法的激励措施,这对于以营利为目的的企业而言,需要付出高额成本的合规计划必然会成为“装点门面”的摆设;另一方面,这些合规指引大多侧重海外业务,即为了防止海外业务受到国外法律的制裁而被动做出的选择,国内法律对于合规计划的回应尚属空白。合规计划的落后已经严重制约我国企业走向国际,甚至影响经济发展大局。目前,构建中国刑事合规的最大瓶颈在于缺乏刑事法激励机制。急需在比较研究的基础上,寻找刑事激励机制,本土化构建中国特色的刑事合规,为中国企业发展出谋划策,为中国经济发展保驾护航。笔者认为,挖掘认罪认罚从宽制度这一现有的刑事法资源,发挥检察机关在处置涉企业犯罪中的诉前主导作用,是构建中国式刑事合规的极佳契机和突破口。

二、刑事合规与认罪认罚从宽制度关系之梳理

2018,我国《刑事诉讼法》修改时增加了认罪认罚从宽制度,这是一种在犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚的情况下,给予从轻、减轻、甚至免除处罚处遇的制度设计,其基本特征是“程序从简”和“实体从宽”。我国的认罪认罚从宽本质上属于认罪协商,是检察官主导的一种量刑协商机制。尽管《刑事诉讼法》没有对认罪认罚案件从宽幅度进行具体规定,但是从此前全国18个城市试点的情况看,从宽幅度有的可以达到30%,个别地方甚至可以高达50%。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》对从宽幅度也进行了原则性规定。认罪认罚从宽被规定在《刑事诉讼法》总则中,是“贯穿整个刑事诉讼程序的重要制度”,也是被告的一种权利,应当平等地适用于所有犯罪主体,既适用于自然人犯罪也应适用于单位犯罪。2018116日最高人民检察院检察长张军在谈论保护民营企业产权时指出:“对于涉企业犯罪,要落实好修改后刑事诉讼法有关认罪认罚从宽的规定,对符合改变羁押强制措施的及时改变,对符合从宽处理的案件依法坚决从宽”。20181116,最高人民检察院相关负责人再次就办理涉民营企业刑事案件中如何贯彻落实认罪认罚从宽制度时指出,办理涉民营企业案件,应当根据修改后刑事诉讼法的相关规定,落实认罪认罚从宽的相关要求,坚持平等保护,不能因不同经济主体而在认罪认罚从宽适用范围上有所不同。对于涉案民营企业经营者能够主动配合检察机关调查取证,认罪态度好,没有社会危险性的,不采取拘留、逮捕措施。对于符合速裁程序和简易程序条件的涉民营企业案件,应当依法从速办理。2020226日中央政法委会同最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部制定了《关于政法机关依法保障疫情防控期间复工复产的意见》再次重申,在涉企业案件办理中,积极推进认罪认罚从宽制度适用,落实少捕慎诉司法理念。总之,根据我国《刑事诉讼法》及相关规范性文件的规定,单位犯罪认罪认罚的,可以从宽。这为刑事合规的本土化建构创造了极佳的切入口。这里所蕴含的刑事合规与认罪认罚从宽制度的关系需要从理论上进一步揭示。

()刑事合规与认罪认罚从宽都是刑事司法模式由对抗走向合作趋势中的一环

传统刑事司法模式是国家垄断的刑罚处罚与犯罪行为的二元对立模式。但是这种传统二元对立模式进入现代以来正在悄然发生改变。西方国家20世纪70年代兴起的“恢复性司法”运动,着眼于修复因犯罪行为而遭受破坏的社会关系,国家给予被害人与被告人之间的谅解、合作予以认可和鼓励,这种认可和鼓励直接体现为刑罚上的从宽。在这一观念的影响下,我国在2001年开始试点刑事和解,2012年《刑事诉讼法》修改时正式立法,刑事和解的案件可以从宽处理甚至可以不起诉。这是一种全新的合作刑事司法模式。与刑事和解相似的是刑事协商程序,辩诉交易在英美法系具有悠久的历史,受英美法系辩诉交易的影响,大陆法系国家相继推出认罪协商程序,其基本特征就是被告人认罪与代表国家的检察官合作,以获得从宽处罚的处遇。这种合作型刑事司法模式已成为一种世界性潮流。

从恢复性司法到刑事和解,从辩诉交易、认罪协商到认罪认罚从宽,代表着刑事司法模式从对抗走向合作的趋势。合规计划是这种变化中的一环,通过企业的自我管理来代为履行国家的犯罪预防职责,配合国家的司法调查,获得从宽处罚的处遇,与认罪认罚一样也是一种合作模式。合规计划的重要特点是自制与共制的结合,属于“规制了的自制”,公、私规章制度之间的合作、协作。“合规计划与私人规范融入到国家法律制度中,这是当前预防经济犯罪的最引人注目的方式”。可以说,这种“规制了的自制”理念是一种全新的刑事政策模式。德国学者托马斯·罗什指出:企业“合规计划”是一种犯罪控制和治理的“家庭模型”,其“特别的魅力在于原本属于国家主权的管理责任转移给了私人”,刑法模式由“对抗模式”走向“合作模式”,因此,将其视为新刑法的风向标不是没有理由的。刑事合规表明刑法的演进受到了民法协商一致原则以及在公法领域已被讨论已久的由国家化到私人化一般发展的影响。

()合规从轻与认罪认罚从宽的正当性根据相同

认罪认罚案件可以实体从宽的正当性依据何在?换言之,认罪认罚的被告人为什么可以从宽?我国的认罪认罚从宽制度与德国的认罪协商制度有相通之处,德国法学界对认罪协商制度的争议焦点之一在于认罪协商与实体刑法的责任主义原则是否存在冲突问题。实体刑法上的个人罪责原则和程序法上的职权调查原则,被视为阻止类似辩诉交易制度在德国兴起的两个因素。尽管如此,“德国刑事诉讼程序正以难以想象的速度和不可阻挡的动力,发展出一种新的程序性结案方式”,“这种新的程序性结案方式,在德国被称作协商、协议、谅解,甚至被称作交易。”我国《刑法》第5条规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。刑法理论将其概括为罪刑均衡原则,属于责任主义原则的内容之一。罪刑均衡,也称罪刑相当、罪刑相适应,其基本含义是对被告人判处刑罚的轻重应当与其所犯罪行的轻重相当,简而言之,犯多大的罪应当承担多重的刑。罪刑均衡原则起源于因果报应,是一种朴素的正义观,贝卡利亚指出,“犯罪对公共利益的危害越大,促使人们犯罪的力量越强,制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”既然罪刑均衡原则要求犯多大的罪就应当承担多重的刑,那么,认罪认罚案件为什么可以从宽?现代意义上的罪刑均衡早已走出了“以牙还牙,以眼还眼”的报应刑观念,而走向了报应与预防折中的并合主义。根据并合主义原理,刑罚正当化根据是报应的正当性与预防目的的合理性的结合。对被告人施加刑罚以其具有罪责能力为前提,不得对没有罪责能力的人施加刑罚,罪责为刑罚的合法性奠定基础,也为刑罚划定了上限(责任刑);但是刑罚的裁量还必须考虑预防犯罪的必要性(预防刑)。“预防目的使刑罚具有必要性,罪责原则限制其合法性”。因此,量刑就是裁量责任刑和预防刑,具体裁量刑罚时,先根据影响责任刑的情节裁量责任刑,然后,在责任刑之下根据影响预防刑的情节确定宣告刑。这里的预防包括一般预防和特殊预防,而一般预防又分为消极的一般预防和积极的一般预防。消极的一般预防是为了威慑一般人不实施犯罪,而积极的一般预防是为了积极地强化人们对刑法规范的忠诚和对法秩序的信任。裁量预防刑时可以因预防必要性降低而从宽处罚。认罪认罚的被告人,由于其认罪并愿意接受惩罚,其预防必要性明显降低。事实上,与赔偿、刑事和解、诉讼时效等一样,“许多程序性条件中,特殊预防的需要被明显地减少了”。因特殊预防的必要性降低,所以可以减轻甚至免除刑罚处罚。同时,通过对认罪认罚的被告人刑事责任的减轻、免除,激励一般人对刑法规范的忠诚和信任,进一步实现积极的一般预防。

合规计划为什么能够成为企业犯罪减轻刑罚甚至不起诉的依据?这与认罪认罚可以从宽的正当根据高度契合。因为建立并有效实施了“合规计划”的企业,其预防的必要性降低,从而影响预防刑,进而减轻甚至免除刑罚处罚;同时,通过刑事责任的减轻、免除,给予企业合规以压力和动力,从制度合规逐步形成合规文化,进一步实现积极的一般预防。对于企业、单位来说,虽然没有自然人一样的肉体和灵魂,但是企业作为一个组织体,企业文化、企业文脉类似于自然人的灵魂。一个合规的企业文化,其再犯可能性降低,预防必要性降低,进而导致量刑中的预防刑降低。“如果个人刑法要求个人只在他或她的行为应受谴责的情况下才受到惩罚,那么公司刑法也应该对公司提出同样的要求”。美国在制定《组织体量刑指南》时,之所以将合规计划作为减轻处罚的因素,就在于其有利于企业犯罪预防。时任美国量刑委员会主席的威尔金斯指出,“大幅度减轻的潜力将成为促进公司行动的一种激励,从而导致预防和发现组织体的犯罪”,即奖励该企业为防止和发现其代理人的犯罪行为而采取的行动,但对不守秩序的企业给予重大惩罚,这是“胡萝卜加大棒”的方法,即奖励好人,惩罚坏人。或许怀疑论会质疑该目标是否有效实现,但常识认为,这种方法不仅有控制的潜力,而且有减少组织犯罪的潜力。可以看出,认罪认罚从宽与合规计划从宽的正当性根据都是因预防必要性降低而减少预防刑。

()刑事合规所体现的合规意识与认罪认罚制度中的认罪态度互为表里

一个企业的合规计划可以征表出该企业的认罪认罚态度。根据《刑法》第31条的规定,单位犯罪实行双罚制,对单位判处罚金,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认罪认罚可以体现在其本人认罪态度上,但是企业作为一个法人,其认罪认罚如何体现出来呢?直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认罪认罚态度并不能完全反映单位的认罪认罚态度。受单位主观意思鼓励、刺激、容忍或者默许的自然人的行为,才能够被看作单位的犯罪行为。因此,在判断单位自身意志时,不能仅以单位组成人员的主观意思为基础,而应当从包括企业的结构、文化、合规计划等多方面的因素来加以判断。一个企业建立了有效、完备的合规计划,对调查的配合,表明其对法规范的忠诚。这种合规意识,恰恰是企业认罪认罚的最好体现。

根据建构主义系统理论,企业组织、人以及法律体系都被认为是自生系统即能够自我复制的系统,区别只在于它们实现自我复制的方式不同。企业主体通过企业决策进行自我再生产,人类通过思维过程进行自我再生产,法律制度通过法律沟通进行自我再生产。公司特别是一些成熟的大型公司,能够发展出一种内部复杂性,最终使他们能够自我组织和自我治理。公司的不端行为应该是某种组织行为,而不单是个人行为,公司的行为是由公司(自我)随着时间的推移而组织起来的,而不是由员工在某一特定时刻的行为来揭示的。因此,要承担刑事责任,公司应该具有(自我)组织的能力。因此,我们不应该看一个公司是否能够采取行动,而是应该问问自己,这个公司实体是否已经达到了一定程度的内部复杂性,使它能够以一种有意义的方式组织自己。因此,有什么样的企业文化,就会有什么样的企业行为。企业行为意图的评估应该从整体上看企业,而不是从单个员工的角度。就像个人知识是决定个人动机的关键因素一样,企业文化(组织知识)应该是建立企业动机的最重要因素。组织知识的核心不在于个人的“头脑”,而在于组织内不同知识要素之间的关系和联系。这些链接构成了一个独立的组织知识。只有那些有行为能力的个人才能犯罪,也只有那些有自我组织能力的公司才能被认为负有刑事责任。因此,合规的企业文化是企业作为一种组织体所体现出的守法意识,有效的合规计划体现的是企业作为一种组织体对法律的敬畏、遵从,体现的是一种认罪悔罪的态度。就此而言,对建立和实施了有效合规计划的涉罪企业予以从宽处罚,就可以直接从认罪认罚从宽的法律规定中找到依据。

()刑事合规与认罪认罚从宽在优化司法资源配置的目标上相互通联

认罪认罚从宽制度在程序上的基本特征是“从简”,以诉讼经济为原则,立法的直接目的是解决案多人少的矛盾,推进繁简分流,合理配置司法资源。认罪认罚从宽制度在实体上的基本特征是“从宽”,以宽严相济为原则,对于认罪悔罪的被告人给予从宽处罚,更好地实现刑罚预防犯罪的目的。与自首一样,一方面体现了认罪悔罪的态度,另一方面节省了司法资源,因此给予刑罚从宽的奖励。正是从这个意义上讲,认罪认罚从宽制度改革,“是推动宽严相济刑事政策具体化、制度化的重要探索,对完善刑事诉讼制度、优化司法资源配置、依法及时有效惩治犯罪、加强人权司法保障具有重要意义”。

合规计划与认罪认罚从宽制度的上述立法目的相趋一致。建立了有效合规计划的企业,其犯罪发生时配合司法机关调查并改进其合规管理,体现了认罪认罚的态度,可以从宽;另一方面,节约了司法资源和犯罪预防的成本,理应给予刑罚上的激励。众所周知,企业犯罪、经济犯罪侦查难度要高于一般犯罪,其侦查成本也远高于一般犯罪。例如,美国《反海外腐败法》(FCPA)起诉德国西门子公司案,案件事实涉及向65个国家的政府官员行贿14亿美元。西门子进行内部调查花了5亿美元的费用。我国企业犯罪的侦查成本也极其高昂,一些环境污染案件,仅污染物的鉴定费用有时都会超过刑事判决所判处的罚金,而损失的评估费用则更高,有时甚至超过治理费用。一些经济犯罪的司法会计鉴定、审计费用极其高昂。一些非法集资类案件,审计费用动辄数百万元。通过承诺合规计划,让企业配合调查、甚至内部调查,能够有效降低司法成本,提高经济犯罪的办案效率,合理配置司法资源,与认罪认罚一样,理应得到从宽处罚。

综上所述,刑事合规与认罪认罚从宽制度在理论基础上具有同源性,我国《刑事诉讼法》关于认罪认罚从宽制度的规定,可以作为构建我国刑事合规的法律依据。换言之,我国现行《刑事诉讼法》规定的单位犯罪认罪认罚从宽,与单位建立并实施合规计划从宽具有同等意义,在这个意义上也可以说“认罪认罚从宽=合规从宽”。这就为我国刑事合规建构找到刑事激励措施的法律基础。换言之,对于承诺建立并有效实施合规计划的涉罪企业,可以《刑事诉讼法》第15条关于认罪认罚从宽的规定作为依据给予从宽处罚;同时也可以以该条规定作为激励其他未涉罪的企业建立合规计划的依据。或许有人会提出,既然刑事合规与认罪认罚从宽制度具有相通之处,直接对涉企罪企业适用认罪认罚从宽制度不就可以了吗?何必大费周章地引入刑事合规呢?这里有必要进一步澄清二者的关系。首先,刑事合规与认罪认罚从宽具有相通之处,对于单位犯罪而言,“认罪认罚从宽=合规从宽”,但这只是为合规从宽找到刑事法律依据,即找到刑事激励措施的依据,并不能解决如何发挥该激励措施的效用以实现预防企业犯罪和持续合规经营之目的。只能解决企业涉罪之后的从宽处罚问题,却无法解决处罚之后如何让涉罪企业改变治理结构建立长效的内控机制,防止再次犯罪的问题;更无法解决鼓励那些没有涉罪的企业花费高昂成本建立内控机制预防犯罪的问题。认罪认罚从宽侧重于事后惩罚、消极预防,而刑事合规侧重于事前合规、积极预防。其次,找到刑事合规的法律依据只是建构刑事合规的逻辑起点,还需要建立一系列配套制度。毕竟认罪认罚从宽制度的立法初衷不是专门直接针对企业犯罪的,更不是为了专门预防企业犯罪的,虽与刑事合规有相通之处,但是并无刑事合规必备的配套制度,如单位犯罪量刑指南、单位犯罪附条件不起诉等。例如,上海市浦东新区人民检察院对上海某电气有限公司虚开增值税专用发票案,以单位认罪认罚为由对该公司做出不起诉决定。但是,不起诉之后,如何防范该公司再次偷税、逃税,尽管不起诉理由中指出“在案发后采取有效措施加强内控”,但是如何强制其建立有效的内控措施,如何评估这些措施的有效性,如何确保这些措施在后续经营过程中得到切实执行?这些问题在未引入合规计划的情况下,单纯靠认罪认罚从宽制度都是难以实现的。

三、中国刑事合规之建构

认罪认罚从宽制度经过多年的试点,积累了大量经验,已经有了较为可行的操作模式,实践资源相对成熟;而且认罪认罚从宽制度规定在《刑事诉讼法》总则之中,通过建立单位犯罪量刑指导意见、涉罪企业合规计划承诺、单位犯罪附条件不起诉等配套激励措施,就可以以最经济、最便捷的方式构建起中国式刑事合规。

()制定单位犯罪的量刑指导意见

最高人民法院从20141月到20175,先后出台了《关于常见犯罪的量刑指导意见》(法发〔20177号修订)和《关于常见犯罪的量刑指导意见()(试行)(以下一并简称《量刑指导意见》),对量刑起点、量刑基准和量刑步骤与方法进行了规范,虽然将认罪、悔罪作为量刑调节的因素,即“对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解,综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况,可以减少基准刑的40%以下”,但并没有完整体现认罪认罚从宽在量刑中的价值。在认罪认罚从宽制度已经写入《刑事诉讼法》的背景下,《量刑指导意见》也面临修改,急需将认罪认罚从宽在《量刑指导意见》中予以明确。目前的《量刑指导意见》主要是针对自然人犯罪而设计的,认罪认罚从宽作为《刑事诉讼法》总则规定的基本制度,当然平等适应于单位犯罪,《量刑指导意见》忽视这一点是不科学的。因此,在修改《量刑指导意见》过程中,应当充分考虑单位犯罪及合规计划,最好制定单独的单位犯罪量刑指导意见,将合规计划作为重要量刑因子。这既是构建中国式合规计划的必然要求,也是《量刑指导意见》本身科学性、完整性的必然要求。这种从自然人扩展到企业单位的量刑指导意见与美国的量刑指南具有相似之处,可以借鉴美国的相关做法。美国1987年的《联邦量刑指南》主要适用于自然人犯罪,并没有专门针对企业等组织体犯罪。为了解决自然人犯罪与企业犯罪量刑之间的差异,联邦量刑委员会于1991年颁布了《组织体量刑指南》,编入《联邦量刑指南》第八章,将合规计划正式纳入联邦诉讼和量刑的参考,并列举了有效合规计划的“七个通用标准”:(1)建立合理的合规标准和计划,能够减少犯罪行为的可能性;(2)指定专人负责监督合规标准及计划;(3)谨慎行事,不要将重大的自由裁量权授予那些组织知道或应当知道的将会从事非法活动倾向的人;(4)向员工有效普及公司合规的标准和流程,例如,通过员工培训项目;(5)采取合理的步骤来实现合规计划,例如,利用监控和审计系统旨在发现员工的犯罪行为,通过员工的举报系统报告可疑的不当行为;(6)通过适当的纪律机制一贯执行合规标准;(7)发现违法行为后,采取一切合理的必要措施,对违法行为作出反应,防止类似的违法行为,例如修改或修订合规计划。1999年时任美国司法部副检察长的霍尔德(Holder)发布了《企业诉讼指南》(1999年霍尔德备忘录),列举了检察官对公司提起刑事诉讼时应当考虑的八项因素:(1)犯罪的性质和严重程度;(2)公司内部违法行为的普遍性;(3)公司有类似行为的历史;(4) 公司披露不当行为的时间和自愿,以及与调查机构合作的意愿;(5)公司合规计划的存在及其充分性;(6)公司的补救措施;(7)任何附带后果,包括对没有个人责任的股东和雇员造成不成比例的损害;(8)可采取的非刑事补救措施的充分性。这八项因素中第(2)(4)(5)(6)项属于合规的内容。我国的单位犯罪量刑指导意见,可以借鉴美国的做法,引入合规计划的内容,将合规计划作为单位犯罪独立的从宽量刑情节,制定单独的单位犯罪量刑指导意见。

()实行涉罪企业合规计划承诺制度

我国目前认罪认罚从宽制度中量刑协商是这样操作的:犯罪嫌疑人承诺认罪认罚,检察官根据量刑指导意见提出量刑建议,告知犯罪嫌疑人认罪认罚的法律意义和后果,听取犯罪嫌疑人及律师的意见,在律师在场的情况下,签署认罪认罚具结书。具结书主要内容包括三部分:(1)犯罪嫌疑人涉罪名及量刑情节;(2)犯罪嫌疑人承诺认罪认罚;(3)检察机关从宽处罚的量刑建议及理由。单位犯罪的认罪认罚具结书如何制作?一些地方把单位犯罪“双罚制”中的直接负责的主管人员或直接责任人员当做一般的自然人犯罪一样对待,签署同样的具结书,忽视单位犯罪“双罚制”中的另一端,即单位本身的认罪认罚。

事实上,单位犯罪中单位自身承担刑事责任的方式——罚金——也应当因认罪认罚适用《刑事诉讼法》第15条认罪认罚从宽的规定,只不过这里单位的认罪认罚体现在合规计划中,认罪认罚具结书也应该升级为合规计划承诺书。具体来说,合规计划承诺书可以包括以下内容:(1)企业的负责人、管理层承认单位犯罪事实。(2)企业建立完备的合规计划,包括相对具体的流程图,从风险识别到风险堵塞,从举报监督体系到培训沟通,从专业人员配置到评估监管等大大小小的步骤。一个好的合规计划,没有什么比构建“流程图”更重要。需要精心设计结构和流程,而不仅仅是阐明实质性的法律规则。(3)企业负责人及管理层对合规计划作出绝对承诺。成功的合规计划最重要的因素是管理层和顾问对该计划的绝对承诺。如果高层管理人员都缺乏信心,那么合规计划必然难以奏效。如果一家公司的负责人及其法律顾问不认真对待这个项目,其他人也不会认真对待。这种承诺必须是可见的、持续的和真诚的。管理层的行为必须与合规计划的教导保持一致。(4)接受检察机关合规计划有效性的评估。(5)检察机关根据犯罪事实、情节及其合规计划,结合《量刑指导意见》提出从宽的量刑建议,企业接受该量刑建议。这样的量刑建议是以合规承诺为条件的,带有“附条件量刑建议”的属性。

()增设单位犯罪附条件不起诉制度

如前所述,我国最高司法机关明确要求在涉企业犯罪中贯彻认罪认罚从宽制度,201716日《最高人民检察院关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》中明确指出,严格依法把握起诉条件,从经济安全、公共利益、市场秩序等方面准确认定社会危害性,综合考虑政策调整、经营不善、市场风险等市场主体意志以外的因素,对符合不起诉条件的,依法适用不起诉。我国目前没有类似于美国的DPA(暂缓起诉协议)NPA(不起诉协议),但我国的相对不起诉在企业犯罪中已经广泛适用,特别是在2018111日“民营企业座谈会”之后,检察机关加大了对企业犯罪的不起诉力度。但现有的相对不起诉在企业犯罪中适用存在一系列弊端:(1)不起诉的标准较为混乱,什么样的单位犯罪可以不起诉?实践中尺度把握较为混乱。(2)对企业的威慑力不足。对于涉嫌犯罪的企业不起诉之后,检察机关无权进行罚款。(3)犯罪预防功能彰显不足。不起诉之后缺乏后续监督措施,“不诉了之”。(4)无助于改变企业内部治理结构和企业文化。

美国检察官对企业犯罪可以进行不起诉和暂缓起诉,通过联邦执法机关与涉案企业之间达成协议(不起诉协议NPA和暂缓起诉协议DPA),涉案企业通常要配合调查并承认犯罪事实,检察官会要求公司建立有效的合规计划,改变其内部结构,向董事会增加特定的个人,修改某些商业惯例,或者聘请一名检察官批准的公司监察员。设定一定的考验期,如果公司在规定的时间内遵守约定的条款,就可以避免刑事起诉。在美国,检察官开始越来越多地通过不起诉和暂缓起诉来处理公司犯罪,通过不起诉协议(NPA)和暂缓起诉协议(DPA),以换取通过公司结构性改革以证明其合规。美国不起诉和暂缓起诉案件增多的原因在于:其一,检察官和公司都有强烈的动机通过N/DPA并避免审判。一旦检察官调查并确认了公司的不法行为,他们就可以利用N/DPA来避免对一个经验丰富、资金充足的公司被告进行昂贵的审判。N/DPA帮助检察官实施和执行罚款,创建合规改革,迫使公司为自己的内部调查提供资金。其二,通过不起诉和暂缓起诉,不会给公司带来潜在灾难性附带后果。美国学者实证研究结果表明:NPADPA可以在改善公司治理方面发挥重要作用。美国的暂缓起诉是在案件已经移交给预审法官后,通过暂缓起诉协议而做出的延迟起诉决定,所以这种暂缓起诉协议又被称为“预审转移协议”。因为已经提交给预审法官,所以才会出现暂缓起诉协议需要法官批准的问题。对于没有提起公诉的案件由检察官决定是否适用不起诉协议(NPA),不需要经过法官批准,由检察官和企业通过协商达成协议。

我国现有法律框架中,与美国暂缓起诉制度最相类似的制度,就是未成年人犯罪的附条件不起诉制度。我国《刑事诉讼法》2012年修改时,针对未成年人犯罪设立了附条件不起诉制度,即对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪,可能判处一年有期徒刑以下刑罚,符合起诉条件,但有悔罪表现的,人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。附条件不起诉的考验期为6个月以上1年以下。在附条件不起诉的考验期内,由人民检察院对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察。人民检察院一般会同司法社工、社会观护基地、公益组织、未成年犯罪嫌疑人所在的学校、单位、居民委员会、村民委员会、未成年人保护组织等相关机构成立考察帮教小组,实施跟踪帮教。被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人应当遵守以下四个方面内容:(1)遵守法律法规,服从监督;(2)按照考察机关的规定报告自己的活动情况;(3)离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准;(4)按照考察机关的要求接受矫治和教育。其中第四个方面,法律没有细化规定,但是实践中根据“最佳实践”原则探索出一系列的措施,由检察机关根据个案具体情况制定详细帮教计划或帮教协议,一般包括完成戒瘾治疗、心理辅导等处遇措施、公益劳动、不得进入特定场所、接受相关教育、遵守保护被害人安全以及预防再犯的禁止性规定等。未成年犯罪嫌疑人要签署附条件不起诉帮教考察承诺书。被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人,在考验期内有实施新的犯罪或者发现决定附条件不起诉以前还有其他犯罪需要追诉的,或者是违反治安管理规定或者考察机关有关附条件不起诉的监督管理规定,情节严重的,检察院撤销附条件不起诉的决定,提起公诉;在考验期内没有上述情形则考验期满后作出不起诉决定。实践证明,附条件不起诉制度对于惩治和预防未成年人犯罪发挥了重要作用,它与一般的相对不起诉相比,优点在于设定一定考验期并要求被不起诉人在考验期内遵守相应的条件,违反相应条件随时面临可能起诉的威慑,促使其遵守规则,实现特殊预防,并对其他未成年人形成遵守规则的导向作用,有利于积极一般预防的实现。

未成人附条件不起诉制度的两个核心特点:一是犯罪嫌疑人悔罪,这与认罪认罚从宽是一致的;二是承诺遵守相应规定,这与合规计划是一致的。以认罪认罚从宽为基本法律依据的中国式刑事合规完全可以将附条件不起诉制度纳入其中,打造附条件不起诉的“扩展版”。将未成年人的附条件不起诉帮教协议转化为企业犯罪附条件不起诉协议,使之成为中国版的“DPA”。所附条件的核心内容就是“合规计划”,由检方与企业以及第三方机构共同研究制定,设立一定的考验期,在考验期内由检察院及其委托的第三方机构跟踪考察。考验期满后,检察院与其委托的第三方机构进行评估,符合条件的做出不起诉决定,违反规定或合规计划不成功的则提起公诉。至于附条件不起诉协议中合规体系的具体内容,可以借鉴美国的做法。在美国一般包括以下要素:(1)改进合规措施;(2)配合美国司法部;(3)向政府披露信息;(4)解雇员工;(5)内部审查和调查;(6)加强监测;(7)更换管理人员;(8)设立新的人事职位;(9)增加对政府官员的汇报;(10)增加培训;(11)任命新的董事会。但是,对具体案件和具体的企业,需要根据“最佳实践”原则进行调整和修改,“实际上,现在每个DPANPA都需要对公司的合规计划进行一些修改。虽然早期的协议只是顺便提到了法规遵循程序的开发,但是最近的协议提供了详细的合规计划框架。这些详细的合规修订强调了合规作为指控和量刑考虑的重要性,以及作为接受刑事调查的公司获得DPANPA的关键因素。”对企业犯罪适用附条件不起诉,也有利于审前分流,这与认罪认罚的繁简分流一脉相承。关于美国的企业诉讼指南,2003年联邦副检察长汤姆森发布了一份备忘录(即“汤姆森备忘录”),明确指出,审前分流是给积极发展合作与合规企业的适当奖励,为之后的暂缓起诉和不起诉协议做铺垫。合规逐渐成为暂缓起诉协议和不起诉协议的核心特征。我国的认罪认罚从宽制度立法初衷之一就是实现审前分流,也就是构建以认罪认罚为基础的审前程序分流机制,实现案件诉讼模式的多元化,这是起诉便宜主义原则、诉讼经济原则的应有之义。因此未来应该在《刑事诉讼法》分则中增设单位犯罪的附条件不起诉制度。与前两项配套制度只需要调整实践操作方式不同,附条件不起诉可能是建立中国式刑事合规中唯一需要通过修改法律才能实现的。

()建立检察主导下以合规为中心的企业犯罪预防体系

我国传统的企业犯罪预防模式的弊端在于:对单位判处罚金,一罚了之,缺乏后续的跟踪和监督;因单位犯罪而导致企业失去从事一定商业行为的资格,导致企业生存困难甚至破产,如有行贿罪犯罪记录的企业将失去竞标资格。我国检察机关曾经成立了专门的职务犯罪预防机构,其职责也涵盖了企业犯罪预防。在国家监察体制改革过程中,职务犯罪预防机构与反贪污贿赂、反渎职侵权机构一并转隶到国家监察机关。但是转隶之后,检察机关的普通犯罪以及企业犯罪的预防和综合治理职能依然存在。无论是转隶前还是转隶后,检察机关企业犯罪预防职能的履行方式,基本上体现为法治讲座、以案说法、警示教育、检察建议等,没有约束力和强制力,更不要说触及企业内部治理结构,属于典型的“蜻蜓点水”模式。

合规计划的引入将会使检察机关预防企业犯罪职能和功效实现“升级换代”,不仅是对涉罪企业的特殊预防,更重要的意义在于对非涉罪企业的积极的一般预防,推动企业治理结构和企业文化的转型升级,进而从整体上改善营商环境。刑事合规是一种全新的预防企业犯罪模式,也是最优企业犯罪预防方法。刑事合规的实施,依赖于企业和检察机关两端,企业的内控措施与检察机关的主导作用,二者缺一不可,也反过来,促进企业治理结构的变革和检察机关预防犯罪角色重大变革。

其一,合规计划将使检察机关成为改变企业治理结构的推手。合规计划的直接目标在于培育企业的合规文化,终极目的在于培养企业及其人员对法律、对规则的忠诚和信赖。通过合规计划,检察官由此深入企业治理结构改变的“深水区”,从而赋予检察职能新的使命,即检察官成为促使公司治理结构改变的推动者。正如美国学者所指出的,因合规计划而对企业犯罪作出的不起诉和暂缓起诉,拓展了联邦检察官的传统职能,通过增加NPADPA的使用改变对上市公司和整个行业的治理,从而改革美国公司,重塑美国公司。这意味着检察文化从注重事后惩罚到事前预防的转变,从注重事后惩罚转向注重事前合规。合规计划不仅帮助涉案企业改变治理结构,也能推动其子公司、关联公司建立完善的合规计划,并连锁引发其客户企业、合作伙伴、投资对象等不得不建立与之相适应的合规计划,同时还会对其他未涉罪企业具有警示和激励作用。这种预防犯罪的“连锁效应”是传统企业犯罪预防模式所无法比拟的,其社会效果也是不可估量的。将合规计划导入企业犯罪中作为量刑以及附条件不起诉的考量因素,一方面能够避免目前单一的相对不起诉之弊端,更能避免企业面临的巨大经济损失甚至破产,避免影响股东利益和影响就业,有利于维护经济社会秩序的稳定与和谐。其“积极后果不仅将加强企业的竞争力,而且毫无疑问将使这个国家的企业和公众受益”。对于我国而言,合规计划的引入将使检察机关预防企业犯罪工作就从“蜻蜓点水”模式转变为“追根溯源”模式,真正的实现政治效果、法律效果和社会效果的统一。

其二,合规计划使预防犯罪成为企业的自主行为。现代社会分工越来越精细化,社会结构越来越复杂化,所面临的风险越来越多元化,国家管理资源越来越捉襟见肘。大型公司、跨国企业内部结构复杂,国家无法监管这些大型复杂企业中专业领域的风险,由于其规模庞大和内部复杂性,国家制定的法律并不能完全符合具体企业的复杂情况,国家进行外部直接干预或管制并不能奏效。“刑法之外的预防措施可能比刑法上的规定还要有效得多……应当将新刑法从其不能完成的任务以及无端施加的任务中解脱出来。”对于企业犯罪而言,合规计划就是刑法之外的卓有成效的解决方法。合规计划将风险管理和风险控制转移到这些自我调节的公司,因为只有这些公司拥有资源和风险。允许公司自我调节对政府来说在经济上更有效率。通过合规计划这种“胡萝卜加大棒”的政策导向,逐步使企业从被动预防转为主动预防,从被动守法转为主动合规。

余论

合规是当今刑法全球化中最显著的例子,这样一个英语化的词汇作为一个全球的现象在全世界被广泛使用也不是没有道理。无论是保护中国企业产权,还是增强中国企业的国际竞争力,都必须建立中国式刑事合规。与其临渊羡鱼,不如退而结网,认罪认罚从宽制度已经提供了极佳的制度资源和实践资源,我们只需在这些本土资源上深耕细作,即可培育出具有中国特色的刑事合规。当然,本文只是从法律定位、刑事激励的角度提出中国式刑事合规的架构,具体到个案中,每家公司的风险状况和降低风险的解决方案都各不相同,其合规计划如何设计、附条件不起诉协议条款如何规定、合规计划有效性如何评估等,属于典型的“最佳实践”,需要在实践中不断探索,如同任何新事物一样,都需要一个不断培育和完善的过程。只要在国际经验和国内现有合规指南的基础上逐步探索,并非不可实现。美国司法部2019430日颁布了最新版的《公司合规程序评估》,详细介绍和建议检察官对公司合规程序的评估要点、操作指引,围绕“公司的合规程序是否设计合理”“该程序是否得到诚实和充分的应用”“公司的合规程序是否在实践中发挥作用”三个基本问题规定了详细的评估要点和操作方法,值得借鉴。在美国,合规计划作为检察官对企业犯罪是否起诉以及量刑建议的重要考量因素,检察官自然是合规计划的主导角色,特别是检察官通过不起诉协议(NPA)和暂缓起诉协议(DPA),直接促使公司治理结构的改变,从根本上改变了检察官的角色。对于我国而言,刑事合规也是以检察机关为主导的,这对于深化和丰富检察权,推进检察职能参与社会治理,促进国家治理体系现代化具有重大意义。

 

信息发布时间:2020-8-29 19:38:20 浏览:
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