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杨佰林律师

       杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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【何家弘】刑事诉讼中证据调查的实证研究(下)


    三、刑事证据调查的单轨制与双轨制

 

  所谓单轨制证据调查,是指证据调查活动基本上由诉讼一方的证据调查人员单独进行,即公诉方的侦查人员进行。所谓双轨制证据调查,是指证据调查活动由诉讼双方的证据调查人员分别进行,官方的证据调查服务于公诉方,私人或民间的证据调查服务于辩护方。换言之,在单轨制下,查明案情和收集证据是以检察官和警察为代表的“官方”活动;而在双轨制下,查明案情和收集证据则是控辩双方的活动。

 

  (一)两种证据调查模式的历史沿革

 

  单轨制证据调查与双轨制证据调查之间的区别主要根源于刑事诉讼制度的差异,因此我们先简要考察世界上两种主要的刑事诉讼制度的历史沿革。世界各国的刑事诉讼制度一般都始于控告式,其基本特征是“不告不理”。在这种制度下,刑事诉讼被视为当事人之间的纠纷,因此,诉讼由原告方提起,而且控辩双方在审判过程中都有责任证明己方陈述的真实性。法官不去主动调查案情和收集证据,仅是诉讼活动中消极的“裁判”。

 

  13世纪以后,法国等欧洲大陆国家的统治者出于打击严重犯罪活动的需要,放弃了“不告不理”的审案原则,逐渐形成了纠问式诉讼制度。根据这种制度,法官无需等待受害人提起诉讼便可以主动调查案情并进行审判。从查明案情的角度来说,纠问式诉讼中的审判已不如以前那么重要。在原来的控告式诉讼中,查明案情的主要活动方式是审判,那是名副其实的法庭调查。但是在纠问式诉讼中,查明案情的主要活动方式是审判前的调查,特别是对被告人的讯问,于是审判实际上成了一种宣布调查结果的“仪式”,审讯乃至刑讯则是查明案情的重要手段。英国在13世纪以后没有采用欧洲大陆国家盛行的纠问式诉讼制度,而是在原来的控告式诉讼的基础上发展为抗辩式诉讼,其原因之一就是英国的法律界人士认为纠问式诉讼制度有依赖刑讯逼供的弊端。

 

  目前,大陆法系国家多采用纠问式诉讼制度,英美法系国家多采用抗辩式诉讼制度。这两种刑事诉讼制度的区别主要表现为法官在审判中的作用不同。在纠问式诉讼中,法官不仅主持审判活动,而且依据职权主动进行法庭调查,询问辩诉双方的证人和法庭指定或聘请的鉴定人,因此又称为职权主义的诉讼制度。在抗辩式诉讼中,法官仅负责主持审判活动,并不主动进行法庭调查,对双方证人(包括鉴定人)的询问主要由检察官和辩护律师(双方当事人或其代表)来进行。法官犹如体育竞赛中的裁判,其职责主要是保证“竞赛”按规则公正进行,至于“谁胜谁负”,则取决于控辩双方对抗的结果。由于这种诉讼具有当事人双方对抗的性质,所以又称为当事人主义的诉讼制度。

 

  纠问式诉讼制度强调官方对犯罪活动的追查职责,于是采取这种诉讼制度的国家便形成了单轨制证据调查模式。检察官及其指导下的警察负责调查案情和收集证据,而辩护律师则基本上不会自己去调查案情和收集证据。以法国为例,刑事案件发生后,负责证据调查工作的司法警察首先要通知检察官,然后去勘查现场和询问有关人员,并在检察官的指导下开展证据调查工作。证据调查结束后,不仅检察官可以使用证据调查人员的调查结果,辩护律师也可以使用证据调查人员收集的证据,并且可以要求警方补充证据调查。至少在理论上,警察应同时收集可能证明被告人有罪和无罪的证据,警方的调查结果应该公正地服务于控辩双方。诚然,警察机关的性质和传统决定了这种单轨制证据调查不可能采取完全“中立”的立场。

 

  抗辩式诉讼制度强调案件当事人的证明责任,所以采取这种诉讼制度的国家便形成了双轨制证据调查模式。控辩双方都可以调查案情和收集证据,而且双方至少在理论上具有平等的权利。例如,美国的公诉律师(即检察官)可以要求和指导警察对刑事案件进行调查并收集证据;辩护律师则可以聘请私人侦探或民间法庭科学专家就案件事实进行调查并收集证据,包括勘查现场、询问证人和检验物证等。如果现场和物证已处于警方的控制之下,那么辩护律师则应在勘查或检验之前征得检察官或警方的同意,而法律规定后者对此不得设置障碍。在有些情况下,辩护律师甚至可以请未参与本案调查的其他警察机构的人员为其勘查现场、检验物证和出庭作证。美国之所以能实行双轨制证据调查模式,除了抗辩式诉讼制度这一前提条件之外,还有几个条件:其一是社会中存在着大量的私人侦探机构和民间法庭科学专家,可以满足辩护方的调查需求;其二是法律保证律师可以比较早就接触犯罪嫌疑人并接受委托,从而有开展证据调查的时机;其三是各执法机构之间相互独立,也有可能为辩护律师的证据调查提供方便。诚然,双轨制证据调查中的“双轨”并不绝对均等。一般来说,公诉方调查的力量和条件都优于辩护方,因此就查明案情而言,辩护方的证据调查只是对公诉方证据调查的审查和补充。

 

  (二)两种证据调查模式的实例解析

 

  1.单轨制证据调查的典型案例:中国的石东玉杀人案

 

  198945日深夜,黑龙江省伊春市友谊林场的职工关传生被人杀害。侦查人员在嫌疑人石东玉家中提取到一套带血的军衣,作为该案的主要物证。法医检验后确认,衣服上有0型血和A型血,而死者关传生的血型为A型。石东玉曾说明其衣服上的血迹是他弟弟和他父亲的,但是侦查人员认定其衣服上的血迹是被害人的,并且获得了石东玉的有罪供述。199145日,伊春市中级人民法院判处石东玉死刑。513日,黑龙江省高级人民法院裁定撤销原判,发回重审。122日,伊春市中院改判石东玉死缓。199217日,黑龙江省高院核准。19944月,因有人说该案另有真凶,政法机关遂进行复查,并派人携带血衣等物证到北京进行DNA鉴定。北京市公安局法医鉴定中心仅通过血型鉴定就发现了问题:军衣上的血迹有AMNOMN两种;石东玉父亲的血型是AMN;石东玉弟弟的血型是OMN;而被害人关传生的血型是AB型。这证明当年法医的被害人血型鉴定结论错误,该血衣上根本没有被害人的血。1995412日,伊春市中院再审宣告石东玉无罪。422日,石东玉被无罪释放。[1]

 

  当下中国实行的是典型的单轨制证据调查。这在前文讨论的赵作海、佘祥林、滕兴善等错案中已有体现。在石东玉杀人案的审判过程中,辩护律师做了无罪辩护,但他主要是根据公诉方的案卷材料,对公诉方的证据进行质疑。换言之,他的辩护意见都是以侦查人员收集的证据为基础的。假如辩护方能够在当年展开独立的证据调查,对军衣上的血迹和有关人员的血型进行鉴定,那么这起冤案大概就不会发生了。简言之,单轨制证据调查是造成这起错案的主要原因。

 

  2.双轨制证据调查的典型案例:美国的“黑豹党惨案”[2]

 

  1969124日凌晨,芝加哥市西部的黑人区发生了当地检察官领导的警察突袭黑豹党人的事件。在这次事件中,两名黑豹党人被击毙,包括21岁的黑豹党伊丽诺伊分会主席弗雷得·哈姆普顿。此外还有两名黑豹党人受伤和三名黑豹党人被捕,包括哈姆普顿18岁的女友迪伯拉·约翰逊。检察官声称,警方接线报得知黑豹党人在该所住宅内囤积了大量枪支弹药,便进行突击搜查,结果遭遇黑豹人的开枪抵抗,警察只好自卫还击,便发生了枪战。但是,黑豹党人说他们既没有囤积军火,也没有进行抵抗,这是警方的蓄意谋杀,并聘请有名的民权律师代理诉讼。警方的技术人员勘查现场之后,黑豹党人的律师聘请著名法庭科学专家赫伯特·麦克唐奈又对现场和物证进行了勘察和检验。麦克唐奈的勘验结果表明,警察先开的第一枪,而且在“枪战”中发射的200多发子弹中,只有一发出自黑豹党人的枪支。197016日,库克县组成大陪审团,在检察官的引导下调查此案。因黑豹党在当地名声不佳,所以由当地居民组成的大陪审团在130日决定起诉那7名幸存的黑豹党人,罪名是非法持有武器、使用暴力、杀人未遂等。在民权组织的压力下,美国联邦司法部长也下令成立了一个联邦大陪审团来调查此案,以确定警方有无侵犯民权的行为。麦克唐奈用了两天的作证时间,向联邦大陪审团成员详细讲述了现场物证的情况和自己的结论。虽然大陪审团最后决定不能对警察提出侵犯民权的指控并且谴责了黑豹党人的暴力行径,但是也承认麦克唐奈的勘验对于查明事实真相很有价值以及警察的执法行为确有不当之处。58日,库克县检察官决定撤回对那7名黑豹党人的起诉。随后,黑豹党人向当地政府官员提出了民事侵权诉讼。经过漫长的争斗,双方终于在198211月达成诉讼外调解协议,被告方同意赔偿黑豹党人185万美元。[3]

 

  美国是双轨制证据调查模式的代表,而这起案件则充分表现了双轨制证据调查模式的优点。假如本案的证据调查由检控方垄断,那么警方的现场勘查报告和物证检验报告就会支持检察官的说法,辩护律师只能从中寻找疑点和漏洞,进行质疑,很难还原事实真相。假如本案没有辩护方独立的证据调查,那么辩护方的主张就很难对抗当地司法系统和社会民众对黑豹党的偏见,那7名黑豹党人恐怕就难免牢狱之灾,更不用说获得侵权赔偿了。简言之,双轨制证据调查在本案中维护了司法公正的底线。

 

  (三)两种证据调查模式的利弊评价

 

  在刑事司法面前,社会公共利益和犯罪嫌疑人、被告人的利益堪称一对颇难协调的矛盾。强调保护社会公共利益就可能侵害犯罪嫌疑人、被告人的利益;而强调保护犯罪嫌疑人、被告人的利益又可能侵害社会公共利益。不同的国家在社会文化传统的影响下,选择不同的路径去寻求这两方利益的均衡。刑事诉讼中的证据调查制度自然也会受到这种价值取向的影响。大陆法系国家具有重视社会公共利益的传统,于是就选择了单轨制证据调查模式。英美法系国家具有重视公民个人利益的传统,于是就选择了双轨制证据调查模式。我们在评价这两种证据调查模式的时候,价值取向是个不容忽视的问题。

 

  常言道,世界上没有完美无缺的制度,每个制度都有优点也有缺点。单轨制证据调查和双轨制证据调查都是在一定社会历史条件下产生的,二者各有自己适宜的社会环境和司法环境,因此不能简单地比较二者的优劣。换言之,有些国家适用单轨制证据调查模式,有些国家适用双轨制证据调查模式,这是正常现象。不过,依据普适性价值标准对这两种证据调查模式进行分析和比较,客观地认知二者各自的优点和缺点,对于完善我国的证据调查制度还是很有裨益的。

 

  单轨制证据调查模式的主要优点是有利于提高犯罪侦查和打击犯罪的效率。犯罪是一种反社会行为,政府是社会的代表,因此由政府官员(检察官和警察)单独负责刑事案件的证据调查工作并排除辩护方的介入和干扰,有利于减少犯罪侦查的障碍并提高查明犯罪的效率,从而有利于打击犯罪和保护公共利益。此外,单轨制证据调查还可以减少经费开支和缩短诉讼时间,从而为社会节约人力和财力。但是,单轨制证据调查模式过度依赖于官方调查人员的道德修养和专业素质,过度依赖于官方调查机构的自我约束和监督,缺少司法公正的制度性和制约性保障。如果一个国家的警察、检察官和法官都是称职而且敬业的,那么单轨制证据调查就是较好的选择。如果一个国家的警察、检察官和法官中存在着相当数量的不称职或不敬业的人,那么单轨制证据调查就变得非常危险,因为缺少体制外的监督制约机制,这种证据调查就很容易成为酿制冤错案件的“帮凶”。

 

  双轨制证据调查模式的主要优点是有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利和审判结果的客观公正。辩护方和公诉方的利益有所不同,他们在调查取证时的立场和角度也有所不同,因此这两方面的证据调查可以相互补充,相互促进,相辅相成。这对于防止单方片面地收集证据和保证调查结论的客观公正是很有好处的。此外,双轨制证据调查打破了官方调查人员在刑事案件调查中的“一统天下”,为其树立了竞争对手,因而也可以在一定程度上促进官方调查人员改进自己的工作态度和方法,提高证据调查能力,提高工作质量,并进而提高刑事诉讼中证据调查的整体水平和文明程度。但是,双轨制证据调查模式确实会影响犯罪侦查和打击犯罪的效率,特别是为某些“有能力”的犯罪人提供了阻碍犯罪侦查的便利和逃避刑事处罚的机会。另外,辩护方证据调查的成效在很大程度上依赖于辩护律师、私人侦探和民间法庭科学专家的能力和水平,因此,那些有钱有势的诉讼当事人和那些大案要案的当事人就可以获得更多更好的证据调查资源,而贫穷且不受关注的诉讼当事人却无法获得同等的待遇。于是,名义上的当事人机会平等就会变成现实中的机会不平等,个别案件中的司法公正就会变成社会整体意义上的司法不公正。这也是人们不应忽视的问题。

 

  四、刑事证据调查制度的改良

 

  刑事错案与刑事庭审的实证研究显示了我国刑事证据调查制度中存在的片面性与单边化等影响司法公正的问题。如何改良我国的证据调查制度?中国应否借鉴英美法系国家的双轨制证据调查制度?针对这个问题,我们进行了一些实证研究。

 

  20097月在中国人民大学刑事法律科学研究中心与最高人民检察院、宁夏回族自治区检察院联合召开的“刑事错案与证据问题”研讨会期间,我们向来自宁夏回族自治区及其他省市自治区的大约300名检察官、法官、警察、律师进行了关于刑事证据调查制度的问卷调查,共收回有效答卷207份。下面就是这次问卷调查的统计结果:[4]

 

  问题1:您认为目前刑事诉讼中证据调查制度存在哪些问题?

 

  选项:A、控辩双方证据调查权的配置不对等;B、辩护律师的证据调查权在实践中得不到保障;C、法律规定的侦查机关证据调查方法过于原则,不具可操作性;D、犯罪嫌疑人或被告人无罪的证据得不到有效收集;E、辩护方证据调查取证的途径、程序和方法缺少法律规范。(这是一道多选题)

 

  在207份有效答卷中,选A128人,占61.8%;选B118人,占57%;选C124人,占59.9%;选D125人,占60.4%;选E163人,占78.7%。

 

  问题2:您是否同意在我国建立双轨制证据调查制度,允许辩护方在诉讼过程中享有独立进行证据调查的权利,以强化辩护方对侦查机关证据调查权的制衡?

 

  选项:A、同意;B、不同意。

 

  在207份有效答卷中,选A122人,占58.9%;选B84人,占40.6;1人弃选。在选择“同意”的受调查人中,有1人认为“现在时机不成熟”;还有1人提出,“应明确实现的途径、程序及相关机关的义务,缩小控辩双方诉讼能力的差距”。

 

  问题3:您是否赞同允许民间证据调查人员介入刑事案件的调查?

 

  选项:A、赞同;B、不赞同。

 

  在207份有效答卷中,选A70人,占33.8%;选B137人,占66.2%。

 

  这次问卷调查的结果表明:第一,多数调查对象都认同我国刑事诉讼中证据调查制度存在着“控辩双方证据调查权的配置不对等”、“辩护律师的证据调查权在实践中得不到保障”、“法律规定的侦查机关证据调查方法过于原则,不具可操作性”、“犯罪嫌疑人或被告人无罪的证据得不到有效收集”、“辩护方证据调查取证的途径、程序和方法缺少法律规范”等问题。其中,认同率最高的是“辩护方证据调查取证的途径、程序和方法缺少法律规范”,占78.7%。第二,多数调查对象都同意在我国建立双轨制证据调查制度,占 58.9%。第三,多数调查对象不赞成让民间证据调查人员介入刑事案件的调查,占66.2%。值得注意的是,在同意建立双轨制证据调查制度的122人中,有63人不赞同民间证据调查人员介入刑事案件的证据调查,占51.6%;而在不同意建立双轨制证据调查制度的84人中,有12人赞同民间证据调查人员介入刑事案件的证据调查,占14.3%。这大概也反映了人们对待民间证据调查人员的复杂心态。

 

  我以为,上述问卷调查的结果在我国的法律实务人员中具有一定的代表性,可以为我们探索刑事证据调查制度的改良提供参考性依据。诚然,由于社会环境与司法环境的差异,我们不能照搬美国的双轨制证据调查模式,但是我们可以借鉴其做法,取人之长,补己之短,完善我国的证据调查制度。目前,我们在刑事诉讼中迫切需要解决的问题是证据调查的片面性和单边化,以便使有罪证据和无罪证据都能顺畅地进入刑事庭审的“大门”,保证司法裁判的客观公正。具体说,我们可以从三个方面入手去改良我国的刑事证据调查制度。

 

  (一)加强辩护律师进行证据调查的保障

 

  众所周知,辩护律师在刑事诉讼中存在着“三难一高”的现象。所谓“三难”,即“会见难”、“阅卷难”和“调查取证难”。所谓“一高”,即“风险高”。由于这“三难一高”,律师承办刑事案件的积极性不高,再加上我国律师资源的短缺,刑事案件的律师辩护率一直偏低。例如,根据樊崇义教授在10年前主持的研究结果,我国法院每年审结的刑事案件中无辩护人的案件达到70%以上;[5]在我们统计的2010年人民法院网“直播”的292起刑事案件中,有辩护人参加庭审的案件为173件,仅占全部案件的59. 66 [6]

 

  “公平审判”和“平等武装”是司法公正的两项基本要求,也是犯罪嫌疑人和被告人权利的基本保障。由于公诉方掌握着以公权力为后盾的人力物力资源,而犯罪嫌疑人、被告人处于被追诉的防御位置,既缺乏法律知识,也缺乏调查能力,而且多处于被羁押状态,因此只有获得法律专业人员的帮助才有可能实现控辩双方的均衡对抗。要想让更多的律师参与刑事诉讼,我们就要降低辩护律师的执业风险。要想让律师的辩护发挥实效,我们就要加强辩护律师进行证据调查的法律保障。

 

  及时会见犯罪嫌疑人或被告人是辩护律师进行证据调查的基础。200861日起实施的新《律师法》第33条规定:“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听。”然而,在过去的三年中,这项较为合理的规定却面临了施行的尴尬,因为它与《刑事诉讼法》的相关规定不尽一致。我很高兴地看到,第十一届全国人大常委会第22次会议审议的“刑事诉讼法修正案草案”中关于辩护律师会见权的规定与新《律师法》进行了衔接。该“草案”规定,辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的,看守所应当在48小时之内安排会见。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。此外,该“草案”还把律师的辩护时间提前到侦查阶段,规定辩护律师在侦查阶段可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助,代理申诉、控告,可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况。[7]我希望该草案能够顺利通过并尽快在司法实践中贯彻落实。

 

  阅卷权对于辩护律师的证据调查来说也是至关重要的。1996年修订的《刑事诉讼法》为了改变法院庭审前阅卷和未审先判的状况,规定检察官在开庭前只向法院移送“证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片”。虽然这项措施在改变庭审“虚化”的问题上具有一定积极意义,但是其负面效应之一就是导致辩护律师无法在开庭前全面查阅控方的证据材料,从而使辩护律师的“阅卷难”又面临了新的问题。阅卷的目的是让辩护律师在庭审前了解控方的证据,从而保证辩护的质量,特别是保证庭审质证的质量。新《律师法》第34条规定:“受委托的律师自案件审查起诉之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。”我以为,这样的阅卷权必须以庭审之前的证据开示制度为补充,以保障辩护律师在庭审前不仅知道公诉方有哪些指控证据,而且知道这些证据的基本内容。

 

  作为有效的辩护,律师不仅要了解被告人的说法和公诉方的证据,而且要收集可能证明被告人无罪或罪轻的证据,而这对于改变刑事证据调查的片面性和预防错案具有特别重要的意义。新《律师法》第35条规定:“受委托的律师根据案情的需要,可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”我希望前述“刑事诉讼法修正案草案”也能对辩护律师的调查取证权做出更为具体明确的规定。诚然,在加强法律保障的同时,辩护律师也要努力提升自身的调查取证能力,学习和掌握证据调查的专门知识和技能,因为没有能力实现的权利往往是徒有虚名的。

 

  (二)赋予辩护方启动司法鉴定的权利

 

  人类社会的司法证明已经进入了科学证据时代。各种各样的科学证据不仅能有效地证明犯罪嫌疑人或被告人有罪,也可以有效地证明犯罪嫌疑人或被告人无罪。因此,及时获得法庭科学专家的帮助既是刑事辩护的重要路径,也是辩护方证据调查的基本内容。在刑事诉讼中,当事人获得科学证据的主要方式就是委托法庭科学专家进行司法鉴定。

 

  根据我国《刑事诉讼法》的有关规定,在侦查阶段,公安机关、国家安全机关和人民检察院是决定鉴定的主体;在起诉阶段,检察院是决定鉴定的主体;在审判阶段,人民法院是决定鉴定的主体。刑事被告人及其辩护人只享有申请司法鉴定的权利,不享有启动司法鉴定的权利。换言之,他们有权申请,但是无权决定。例如,《刑事诉讼法》第159条规定:“法庭审理过程中,当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭,调取新的物证,申请重新鉴定或者勘验。法庭对于上述申请,应当作出是否同意的决定。”如前所述,刑事诉讼的被告方享有举证的权利,因为通过证据来证明自己无罪或者罪轻是其行使辩护权的重要途径。我国《刑事诉讼法》第42条明确规定鉴定结论是法定的证据形式之一,被告人举证当然包括举出鉴定结论。然而,被告方没有鉴定的启动权或决定权,就没有办法在需要鉴定结论时行使自己的举证权利,其辩护权也就失去了一个重要的保障。而且,公诉方在必要时可以启动司法鉴定,辩护方在必要时却不能启动司法鉴定,这显然是不公平的。

 

  当事人享有司法鉴定的启动权或决定权是双轨制证据调查的基本原则之一。在前述美国的“黑豹党冤案”中,辩护方的法庭科学专家提供的科学证据显然发挥了不可替代的作用。在英美法系国家的诉讼过程中,是否进行鉴定以及请谁进行鉴定,完全由当事人自行决定。例如,加拿大《证据法》第7条明确规定:“在任何刑事的和民事的审判或其他程序中,若原告、被告或其他当事人依法或根据惯例意欲让专业人员或其他专家提供意见证据,无需法庭、法官或程序主持人准许,各方最多可邀请五位这样的证人参加。”[8]由此可见,当事人启动司法鉴定是双轨制证据调查制度的特点。

 

  我国应该赋予刑事被告人启动司法鉴定的权利。为此,决策者必须首先转变观念,要从政府包办的司法鉴定观转向社会自治的司法鉴定观,从权力本位的司法鉴定观转向权利本位的司法鉴定观,从行政管理的司法鉴定观转向诉讼规范的司法鉴定观。此外,中国现行的司法鉴定体制已经为当事人启动司法鉴定提供了必要的条件。虽然全国人大常委会2005年颁布的《关于司法鉴定管理问题的决定》意图加强司法行政机关对司法鉴定的统一管理,但是就现状而言,我国的司法鉴定体制仍然属于多元分散的模式。一方面,公安机关、检察机关和国家安全机关都分别有自己的鉴定机构;另一方面,社会上也存在着大量的非官方的司法鉴定机构。笔者以为,科学证据应该是客观公正的,因此辩护方启动司法鉴定应该有利于查明案件事实,不会成为犯罪侦查和审判的障碍。特别是在政府公信力不高的现状下,让刑事诉讼的辩护方利用民间的司法鉴定资源,为公诉方的证明拾遗补缺,有利于提高司法裁判的权威性和公信力。

 

  (三)确保无罪证据获得公开公正的认证

 

  所谓认证,是指司法人员在审查证据的基础上对证据的关联性、合法性、真实性和证明力进行的认定。在取证、举证、质证、认证这四个司法证明的基本环节中,认证是最后的环节,也是最为关键的环节,因为前三个环节都是为认证服务的,而且只有在认证环节得到认可的证据才能作为认定案件事实的根据。有罪证据如此,无罪证据亦然。

 

  在刑事错案中,能够证明犯罪嫌疑人或被告人无罪的证据是客观存在的。其中,有些是没有被发现和提取的,有些是已经被收集或提供的。对于那些没有被发现的无罪证据,我们只能感到遗憾和无奈。但是对于那些已经发现并由有关人员收集或提供的无罪证据,我们则应该给予足够的重视。如果这些本来能够证明被告人无罪的证据被有意无意地排斥在定案根据之外,那就很容易导致司法错判。例如,在上述赵作海、佘祥林、滕兴善、石东玉等错案中都存在着无罪证据,而且有些已经由被害人的家人或辩护律师提交给司法人员,但是却没有被作为认定案件事实的根据,甚至落到“不闻不问”的境地,使辩护方的证据调查成为“无用功”。这是我们必须认真检讨并汲取的教训。

 

  无论是公诉方收集的有罪证据,还是辩护方提交的无罪证据,都是有真有假的,因此法官都应该认真审查,去伪存真,以求对案件事实做出客观公正的判定。然而,在我国的“流水线”诉讼模式下,公安局负责侦查;[9]检察院负责起诉;法院负责审判。公、检、法三家既有分工又有合作,共同目标是要打击犯罪和保护人民。于是,作为第一道“工序”的侦查自然就是刑事诉讼的中心环节,或者说,就是认定案件事实的实质性环节,而审判在认定案件事实上的作用就容易被虚化,成为仅对“上游工序”的检验或复核。另外,在面临重大疑难案件时,政法委经常牵头组织公、检、法三家联合办案,通过诸如“三长会”的形式决定案件中的疑难问题或争议问题。三家联合办案,就要强调“协同作战”和“统一指挥”,在公安局已经侦查终结而且检察院已经提起公诉的情况下,法院的庭审只能做出有罪的判决。在这种情况下,法官在认证的时候自然会偏向公诉方的有罪证据,忽视甚至无视辩护方的无罪证据。于是,庭前证据调查的片面性就自然延伸为庭审证据调查的单边化。二者堪称一脉相承。

 

  由此可见,要预防刑事错案的发生,我们应该确保辩护方收集或提供的无罪证据能够得到公正的认证。而要得到公正的认证,法官认证的公开就是至关重要的。所谓公开的认证,就是说,法官必须在法庭上或者判决中对辩护方提交的无罪证据公开给出明确的认证结论。无论是否采纳或采信,法官都应该明确告知辩护方。而且,对于那些决定不予采纳或者不予采信的无罪证据,法官必须给出明确的理由。这既是辩方权利的保障,也是司法公正的保障。

 

  综上所述,当下中国的刑事诉讼中存在着审前证据调查的片面性和庭审证据调查的单边化等问题。我们应该学习双轨制证据调查模式的优点,改良我国的刑事证据调查制度。古人说,兼听则明,偏信则暗。君王如此,法官亦然。

 

 

 

 

注释:

[1]参见何家弘:《血之罪》的“后记”,中国人民大学出版社2010年版,页360 - 364

[2]黑豹党(the Black Panther Party)成立于1966年,是美国民权运动的产物,因鼓吹暴力而在白人社会中名声不佳。不过,其“革命文化”的影响至今仍在持续。2009124日,黑豹党人在芝加哥举行聚会,纪念“黑豹党惨案”40周年,说唱乐组合“最后的诗人”的元老幽默·哈桑和惨案被害人哈姆普顿的遗孀也参加了该纪念活动。

[3]参见何家弘:《从观察到思考—外国要案评析》,中国法制出版社2008年版,页19 -44

[4]这次调查问卷的统计是中国人民大学法学院博士研究生杨建国做的。

[5]参见樊崇义:《刑事诉讼法实施问题与对策研究》,中国人民公安大学出版社2001年版,页100

[6] 由于网络直播的文字记录中没有反映辩护人的身份_所以这些辩护人中还应该包括一定数量的非律师辩护人。

[7]参见“聚焦刑事诉讼法修正案草案”,《检察日报》2011825日,第2版。

[8]何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译》(下卷),人民法院出版社2000年版,页1235

[9]这是就公安机关负责侦查的一般刑事案件而言的。根据我国有关法律的规定,贪污贿赂和渎职侵权类犯罪案件是由检察机关的自侦部门负责侦查的。

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信息发布时间:2013-9-17 20:23:11 浏览: