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杨佰林律师

       杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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企业发生债权纠纷时的应对策略【杨佰林】


债权是资产,是企业生存竞争的重要物质基础,企业要善待债权,保护债权。我国市场经济环境下,在诚信缺失的今天,企业债务欠钱的是“大爷”,讨债的债主反而成了“孙子”,这种反常的境况充分地反映了对导致诚信缺失应当负起一定责任的政府的社会价值导向的责任问题。在欧债危机的影响下,我国的中小企业无不遭受重创,从融资到实体生产,相当一部分地区的中小企业用凋敝二字形容并不过分,融资问题是摆在企业前面的第一道难关;而由于诚信缺失,企业之间、民众与企业之间的借贷极少有人敢于问津,而向银行贷款又是多么地遥不可及,这反过来又加重了企业的融资难,催生了企业逃债种种弊端,企业债权的实现十分艰难。

企业应收款收不回来,资金不能及时回笼,不仅影响企业的正常营运,严重的还会危及到企业的生存。本文试对企业如何保护自己的债权以收回资金予以分析,以供企业借鉴。

 

一、还原债权形成的事实情况,考察有无欺诈情形。

企业债有合同之债、侵权之债、担保之债的区别。

就合同债而言,考察债的形成是否是正常生产经营的产物,而不是受欺诈的结果,如果属于受欺诈的合同债权,并且受欺诈的程度较高,证据充分的,可以先行选择刑事举报这个保护方法。

就担保债权而言,首先要考察有无债务人串通债权人骗取担保人担保的欺诈情形,如完全是在受蒙骗的情况下,以伪造的合同文书欺骗担保人提供担保的,骗取担保人提供担保的目的完全是为了转嫁法律风险的,就可以先行考虑刑事举报的保护方法。但这种方法难度较大,原因在于凡是有合同存在的情况,大都与民事合同行为、履行行为混同在一起,民事纠纷与经济犯罪本来就是界限模糊的,二者区别的方法在许多是用客观推定的方法进行,向哪个方面推则主要取决于办案的司法机关,推向刑事方向了,则立案抓人;推向民事方向,就可能去打官司了。

就担保债权民事保护方面,要注意区别连带担保债权和一般担保债权,这两种债权在法律上的保护是有重大区别的,一般担保债权要求债权人在担保期间内对债务人提起诉讼,并申请强制执行,并且经强制执行后也没有履行债务的,才有权对一般担保人提起诉讼;而对于连带担保,债权人可以在诉讼时效期间内直接对债务人和担保人一并起诉主张权力。

相较于民事诉讼,刑事举报对被举报人有刑罚的威慑力,在刑事诉讼过程中可以提起附带民事诉讼,依照新的刑事诉讼法还可以提请司法机关采取和民事一样的保全措施,对债权人保护力度是最高的。

 

二、实现债权的前期准备

确定了刑事举报或民事诉讼方案之后,当事人应当着手准备相应的法律文书,收集整理证据资料,梳理案件发生整个过程的事实和证据,包括文件、收据、电子来往文档、凭证等,特别是证明相对方过错或犯罪主观方面的证据事实及资料,有的可以自行先行申请评估和鉴定以确定相应的事实或财产金额,有的可以申请公证以保全证据;确定诉求的司法机关,是到公安报案,还是到法院起诉;确定诉求主张,刑事的要确定举报的涉嫌罪名,民事的要确定诉讼请求,是给付之诉、还是确认之诉,明确主张的事实根据和法律依据;准备相对人的主体身份资料,地址、电话;有财产线索的一并向司法机关提供,要求查封和扣押。民事诉讼中申请诉讼保全的,要准备保全担保金等。以上工作应当通过专业律师完成。

 

三、民事选择管辖法院,确定清晰的、易于法院判决的诉讼请求。

《民事诉讼法》第24条规定:“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”。第25条规定:“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反对级别管辖和专属管辖的规定”。通常的经济合同,双方当事人都不规定发生经济诉讼时法院的管辖属地,一旦发生经济诉讼行为,必须按第24条之规定到被告住所地或者合同履行地人民法院去打官司。这样如果当事双方不在一处,甚至有的相隔遥远,就会增加人力、财力、时间上的负担,特别是少数地方存在地方保护现象,造成官司的被动。为此,当事人可以引用第25条之规定,一是事前防范。在签订合同时,为防止日后发生争议纠纷,争取并注明对自己有利的法院管辖案件;二是事后补救。即发生合同纠纷后的协商调解中,可签订补充协议,双方约定法院管辖地,以防在协议执行不了时,能向有利于自己的法院提出诉讼。

确定清晰的诉讼请求,对于诉讼是十分重要的,诉讼请求的选择除了要建立在案件事实基础上之外,还要具有十分明晰的针对性。同样的财产受损,可能存在违约事由和侵权事由,但选择违约之诉,还是选择侵权之诉在证明和举证方面是有着区别的,对诉讼结果也是不同的。一个方面不容易证明的,变换了诉讼请求后则可能变得容易证明;一个方面得不到法院支持的,变换一个诉讼请求后则有可能得到法院的支持。这个方面只能依据案件的具体情况具体分析。诉讼请求的确定,是项专业的工作,其中要注意的一点是要方便法院判决支持你。

在诉讼请求不好明晰或不十分有把握的时候,可以先选择简单易行的诉讼请求予以立案,进入程序后,再增加或变更诉讼请求,这是方法之一。

 

  四、申请财产保全

  民事诉讼中,如果涉及财产争议而不同时进行财产保全的,这样的诉讼一般不会有好的结局,从专业角度而言,这样的诉讼可以说意义几近于无,原因在于官司赢了,但执行不了,也就是司法“白条”。因此,在民事诉讼中,诉讼保全对于诉讼有着直接的意义。

《民事诉讼法》第92条规定:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其它原因,使判决不能执行的案件,可以根据对方当事人的申请,作出财产保全的裁定”。第93条规定:“利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施”。

诉讼保全理论上有诉前保全和诉讼保全之分,但实践中诉前保全很难操作,同意做诉前保全的法院少而又少,并且一般要求提供全额的担保金。

诉讼保全中的一个难点问题是,债权人要提供被告的财产线索,提供可供查封、冻结、扣押财产的地点和具体情况资料,通常意义上,这些财产包括房地产、银行帐户、证券、股权、债权、车辆及其他财产权益等。不能提供财产线索的,法院不会主动为你调查并采取查封措施。因此,从事前保护角度,如果在合同、交易发生时,就让相对方提供反担保的财产信息情况资料,并附上相应的证书,这对于将来可能发生的诉讼是十分必要的。

 

信息发布时间:2013-9-29 14:14:09 浏览: