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杨佰林律师

       杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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“最具证明力”的抗诉【杨佰林】


“最具证明力”的抗诉【杨佰林】
——王某合同诈骗案二审辩护词


    “蔡某转帐60万,蔡某陈述60万是保证金,因此,蔡某的陈述结合上述证据(转帐)证实该款的性质最具证明力”——如此“最具证明力”的抗诉,堪称奇葩。
    【杨佰林律师按】 本案一审时作无罪辩护,一审判决无罪。二审检察院抗诉,2018年2月7日哈密市中级人民法院二审庭审结束。疑罪从无,证据裁判是司法公正的路标,拭目以待。

 

哈密市中级人民法院
尊敬的审判长、审判员:
    北京京都(上海)律师事务所接受被告人王某的委托,指派杨佰林律师作为王某涉嫌合同诈骗罪二审的辩护律师。辩护人认为一审判决认定事实清楚,证据确实充分,适用法律准确,依法判决王某无罪是正确的。现发表二审辩护意见,供合议庭参考并采纳:
    辩护要点:
    在两次退回补充侦查后,仍然事实不清的情况下,哈密市检察院依法作出《不起诉决定书》。 哈密分院撤销不起诉决定,指令重新起诉。重新起诉时无新的事实无新的证据。新的起诉书中对此前已经作出不起诉决定一节隐瞒不提。一审法院以证据矛盾无法排除,事实不清、证据不足,无证据有虚构事实,判决王某无罪。哈密市检察院再以“蔡某陈述 + 60万元转帐最具证明力”为由,认为一审判决采信证据和适用法律错误为由提出抗诉。
    同一案件,相同的案件事实和证据,同一检察院,在两次退回补充侦查后,先作出不起诉决定,又在一审无罪判决后,自己前后共作出了自相矛盾的三份决定:《不起诉决定书》《起诉书》《抗诉书》。
    抗诉书以一审中没有认定的“告知”“约定”“交给”虚假事实为情节,按照“有蔡某陈述 + 60万元转帐最具证明力”的逻辑,作为抗诉理由。
    为论证抗诉理由,抗诉书公然篡改证人高某、证人李学某的证言内容。
    抗诉机关故意歪曲考察矿山和“交付复印件”时间先后顺序。蔡某王某五人看矿时间在前,《合作协议》签订在后,相差一个月,其时拿什么“交予”蔡某?时间顺序这一事实在抗诉书中被故意颠倒。
    抗诉书通篇搞有罪推定、以伪证伪:先假定一个事实,再引用蔡某一人言词孤证来推定这个事实成立,在王某合同诈骗这个既定目标下按这一思路推定:由于王某没有取得开采权,因此就是虚构了取得采矿权的事实;由于收取了蔡某60万元,且在收取60万后,未采取有效措施促成开采权的实际取得,至案发前也未表现出向蔡某退款的意思表示,因此就具有了非法占有的诈骗目的,结论是王某实施了诈骗。但是,抗诉机关始终回避了两个核心事实:其一、60万元究竟是什么钱?其二、无论王某有无取得采矿权,这与60万元究竟有什么关系?除蔡某一人言词孤证外关联的证据事实在哪里?
    为论证合同诈骗的非法占有目的,抗诉机关以“蔡某转帐60万+蔡某陈述60万是保证金→→蔡某陈述结合转帐证据证实该款的性质最具证明力”方式进行论证,完全悖离证据裁判原则,直接把蔡某的诬告陷害作为了抗诉依据,实不足取。
    程序违法,二审阅卷期限长达八个月,远超法定期限。
    抗诉书无视证据矛盾,全部仅引用蔡某一人言词孤证,而对原始书证、全部在案证人证言,比例达10:1的证据事实视而不见,对全案证据矛盾视而不见。      
    “防止事实不清、证据不足的案件进入审判程序”的规定被再次违反。
    《刑事诉讼法》第195条(三)证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决。一审判决认定事实清楚、证据确实充分,适用法律准确,请求哈密中院依法维持一审判决。

 

    具体辩护意见,九个方面:
    一、抗诉书抗诉理由之一为“采信证据错误”,为论证该“采信证据错误”,抗诉书无视一审中已经查证属实的10∶1的证据比例,通篇仅引用蔡某一人的言词孤证来循环论证“虚构、隐瞒”事实如何存在,编造了一审中没有认定的“告知”“约定”“交给”情节,并公然篡改证人高某、李学某的证言内容。
    1、证据比例10:1。即便不讲原始书证的证明力大小,在60万元用途和性质一节事实上,在案有原始书证7份、两份证人笔录、一份供述笔录,对应的是蔡某一人的言词孤证。
★7份书证:罗某与王某2012年3月18日《硅石矿施工开采合同》;
      罗某与王某2012年12月3日《硅石矿施工开采终止合同》;
      罗某2012年12月3日出具给王某收到70万补偿损失费收条;
      罗某2014年9月出具给法院的收到70万仍欠170万的“证明”。
      高某(2015)哈市刑初字第91号刑事判决书,第11页,罗某收到高某与王某支付的2012年开采云南硅石矿合同补偿损失费70万元。
      2012年6月5日蔡某给王某转款60万元银行凭证。
      2012年6月4日王某陪同邵某一行的照片一组,6月5日王某仍与邵某仍在一起考察的回程路上,收到了60万元。
★两位证人证言笔录:
     罗某2015年8月13日询问笔录。证实了因被王某提前辞退,收取王某70万元先期赔偿款的事实过程。
     高某2015年6月25日询问笔录,证实了罗某施工队一直在矿上待工的事实,因提前辞退罗某施工队,支付70万元违约金。
★王某供述:
    证实了蔡某要求他辞退罗某施工队的原因和承诺,为防止王某变卦,当天在王某还在与邵某一行考察回程的路上,还在车上,就收到了蔡某转款60万元的事实。
    2、抗诉书以蔡某虚构的“告知”“约定”“交给”情节为情节,为证明这些情节,公然篡改证人高某、李学某证言内容。
    抗诉书第1页倒数第2行:“证人高某、李学某的证言可以佐证蔡某的陈述,证实王某告知蔡某获得了四川省石棉县矿点的开采权,和蔡某约定一起开采,王某将合作协议复印件交给蔡某后,蔡前往四川石棉县实地考察了矿区情况。”这些所谓的证明内容完全是抗诉机关的臆想与杜撰,事实上从高某与李学某的证言根本无法得出上述结论:
    ① 高某证言不仅不能“佐证”,而是证明了相反的不存在“告知、约定、交给复印件”的事实。
    高某2015年6月25日询问笔录,第2页第5行:
问:2012年5月,你是否去过四川?
答:王某给我打电话说这个事情的时候,我和蔡某正在一起吃饭,蔡某就在电话中听到了。……然后蔡某就和王某联系问这两个矿的事情。之后蔡某就要和我出发一起看这个矿。…… 2012年4月底,我和蔡某一起坐火车走的……王某就带我们看了我们在四川看过的一个矿。
    高某证言仅能证明王某与蔡某曾一起看矿,从未提及王某有过告知并与蔡某约定开采、出示交予合作协议复印件这一系列行为过程。反而证明了相反的事实:是蔡某主动联系询问采矿的事情,并主动提出一起看矿。
    ② 李学某证言同样没有“佐证”,也证明了相反的不存在“告知、约定、交给”的事实。
    李学某2015年11月21日询问笔录,第2页:
问:你是否认识王某?
李答:认识,2012年3月,通过一个姓林的来石棉县看矿的。
问:你是否知道王某将石棉县这个矿向外承包的情况?
李答:我不清楚。在王某来看矿的时候,有一个姓蔡的人也来到石棉县。
第4页问:你是否知道王某把四川石棉县的这个矿承包给蔡某,并收取了合同保证金?
答:不知道,我只知道王某带了一个姓蔡的人要一起投资,我不知道有没有给蔡刘栓转包收取保证金,我不了解这个情况。
    可见,李学某在证言中只提及王某与一个姓蔡的人一同前往石棉县看矿,对于侦查人员反复询问的王某有无把矿向外承包、有无收取合同保证金,李学某始终表示“不清楚”“不知情”,不知道抗诉机关是如何从这样的证言中得出“告知、约定、交给”结论的。高某、李学某二人的证言均能够与王某供述相印证:考察之前大家商定,若条件合适就一起干,因此大家才一起前往看矿。
    3. “告知”、“约定开采”、“交给复印件”等均来自于蔡某一人言词孤证。
    看矿之后,因共同考察的这个矿利润太薄,蔡某当场声明自己不会参与。至于“交给复印件”一节,则根本不存在,因其时协议还未签订。王某庭审中讲,他从未把《合作协议》给过蔡某,是蔡某利用常年合作同住宿的机会从他这里偷窃的。“交给复印件”一节,也是退回补充侦查提纲中的主要内容之一,但至今事实不清,没有查明。
    4、另六个事实证实“告知”、“约定开采”、“交给复印件”均为虚构:
    其一、后来的《合作协议》保证金独立开采也只有30万元,蔡某是生意人,除非有毛病,会用双倍的60万价格参与“共同开采”,还不是独立开采。
    其二、蔡某本人是实地共同考察人,这是同一个矿,他如果要“共同开采”,会直接当场参加,怎么会等到王某签订合同后再以双倍价格参与“共同开采”?
    其三、即便是《合作协议》中30万保证金,也根本没有交,对此,蔡某因长期与王某在一起,是明知的,原因是这个矿因死人事故而停产整顿,王某虽前后跑了多趟求询何时能够开工,矿山方面无法给出确切的时间,只答复等到何时能基本确定时间了再通知王某交纳30万保证金。
    其四、《合作协议》复印件有违约特别条款,约定为:乙方不得向第三方进行勘查、采矿转包,违约金为100万元。蔡某既然拿到了复印件,为何对该条款视若无睹?100万元违约金该如何处理?王某又是如何向蔡解释的?统统没有。违约金条款也是退回补充侦查提纲中的主要内容之一。
    其五、与常理不符。 《合作协议》由于王某被索要25万元中间费没有支付,因此人家只给了他一份复印件(李学某证言可相互印证),即这个协议并没有真正签订。并且,协议有不得向第三方转包、违约金100万元,王某不会为得到60万元,却要付出30万(未交的保证金)+100万违约金共130万元的风险。
    其六、涉案60万元与涉案《合作协议》所指的这个矿无任何关系,蔡某为诬陷王某,把本来毫不相干的两件事捏在了一起。下文讲。
    以上足以证实,蔡某称王某“告知、约定共同开采、交给复印件、支付保证金60万元”等,均为虚构。而不幸的是,抗诉机关竟然直接将蔡某言词孤证“告知、约定、交给”作为了抗诉理由。特别是,证明60万元用途的性质的证据事实十分充分,与蔡某一人言词孤证存在根本性的矛盾,矛盾无法排除。

    二、抗诉机关为抗诉,故意歪曲考察矿山和“交付复印件”时间先后顺序。蔡某王某五人看矿时间在前,合作协议签订在后,相差一个月,这一案件事实在抗诉书中被完全颠倒。(见证据资料二)
    抗诉书第2页第3行:“王某将合作协议复印件交给蔡某后,蔡某为开采矿点前往四川省石棉县实地考察了矿区情况。”而在案证据证实的是相反的事实:看矿时间为2012年4月,而《合作协议》是在一个月后的5月30日才签订,王某如何在合作协议还未签订时就把复印件交给蔡某?
    1. 高某、罗某、李学某、王某等人证言和供述能够相互印证,2012年4月一起前往四川石棉县看矿,去前商定如条件合适就合伙干:
    高某2015年6月25日询问笔录,第2页第5行:
问:2012年5月,你是否去过四川?
高答:2012年4月,王某给我打电话让我快点到云南去,因为在云南合作的一个硅矿就要开工了,当时王某给我打电话说这个事情的时候,我和蔡某正在一起吃饭,蔡某就在电话中听到了。……然后蔡就和王某联系问这两个矿的事情。之后蔡某就要和我出发一起看这个矿。…… 2012年4月底,我和蔡某一起坐火车走的……王某就带我们看了我们在四川看过的一个矿,这个矿好像在四川雅安市石棉县。
    证人罗某2015年8月13日询问笔录,第4页第2行:
问:请问你是否清楚王某在四川石棉县的硫矿的事情?
罗答:我不太清楚,2012年4、5月王某和我说在四川石棉县有一个硫矿,让我去看一下,我就和王某去看过两次矿,当时去看矿的时候有一个姓蔡的,还有一个姓高的女人。
第5页第7行:
问:请问王某带你去四川石棉县考察硅石矿的时候,还有谁在现场?
罗答:2012年4、5月,王某带我到四川石棉县看过两次硅石矿,当时有一个姓蔡的人,还有一个姓高的人,两次看矿的时间大概间隔了半个多月。
第6页倒数第6行:
问:请你讲一下王某两次带你去四川石棉县看矿的情况?
罗答:2012年4、5月,王某带我去石棉县看过两次矿,第一次和第二次间隔了半个多月。第一次去看矿,在石棉县城我和王某碰面后一起去看的矿。第二次去看矿的时候,王某和姓蔡、姓高的人先去的石棉县。
    证人李学某2015年11月21日询问笔录,第3页倒数第2行:
问:你是否认识高某?
李答:认识,高某是王某老婆,2012年4月和姓蔡的一起到石棉县(看矿)。
王某2015年8月7日讯问笔录,第3页第6行:
问:2012年6月5日,蔡某给你转账60万元是什么钱,你详细的说一下?
王答:2012年4月20日左右,蔡某和高某在哈密吃饭的时候,蔡某通过高某知道了我在云南承包了这个硅矿的事情,高某和我说蔡也想到云南干这个硅矿,我就让他们到四川找我。2012年4月30日,蔡某和高某到了四川。
    2. 在案书证与王某供述证实《合作协议》签订时间为2012年5月30日:
    书证:四川鑫炬矿业资源开发股份有限公司与王某签订的《合作协议》
落款:甲方:四川鑫炬矿业资源开发有限公司,代表人李某,时间为2012年5月29日;乙方:山东招远市王某,时间为2012年5月30日。
    王某2015年8月7日讯问笔录,第1页倒数第2行:
问:2012年5月29日、2012年5月30日,你与李某签订《合作协议》的情况,你再说一下?
王答:2012年5月29日,李某先在合作协议上签了字,然后2012年5月30日,李某又通过李学某把这份合作协议拿给了我,让我把字签了。
    以上证实:
    蔡某为诬告陷害王某,刻意虚构了王某“交给复印件”在前、考察在后的谎言,而事实上看矿在前、协议签订在后,前后相差一个月。这一事实在一审中本已查明,抗诉机关现完全按照蔡刘栓的虚构来论证抗诉理由,谎言被直接用作了抗诉依据。

    三、王某未取得涉案矿的开采权本是事实,一审已经查明。为诬告陷害,蔡某将其与毫不相干的60万元捏造在一起,抗诉机关竟然也顺着这个杆爬,也要将两者捏在一起,本案不起诉决定、撤销不起诉、指令重新起诉,一审无罪判决均围绕着这一焦点而发生。
    1. 王某与鑫炬公司签订《合作协议》是客观真实的,不是伪造,开采权最终未取得是有客观原因的,因为矿上发生了死人事故停业整顿,矿山方面无法给出确切时间,保证金未交纳;另因王某未支付中间人李学某25万元好处费(包括给矿山经理李健20万),而未拿到原件。签订事实过程如下:
    证人李学某证言(见证据资料三)和王某供述能够相互印证:2012年5月30日,中间人李学某拿着已经盖好鑫炬公司公章及李某5月29日签字的《合作协议》原件找王某签字,李学某以引见和签订协议作出了付出,要求王某给他5万给李某20万,而王某因矿山整顿不知何时能开工而没有支付但也没有拒绝,因此当天李学某没有把原件给王某,只给了一份复印件。同时,李某通过李学某告诉王某,合同的保证金30万元先不用交,等到能够确定开工日期后再交,直至2012年年底,整顿未结束,30万保证金也就一直没交,因此该合同事实上一直未正式成立。到这一年的年底,这份合同也就不了了之了。
    王某2015年2月5日询问笔录,第4页第6行:
问:你和姓李的四川人签订的合作协议的去向?
王答:因为当时我们看完矿以后觉得干不了,我也没有给姓李的四川人支付任何钱款,所以当时我就没有要我签过字的合作协议。
    王某2015年8月7日讯问笔录,第2页第 2行:
王答:李某通过李学某和我说等到这个矿正式开工,我把钱交了以后,再把合作协议原件给我,然后李某通过李学某给了我一份复印件。
    李学某2015年11月21日询问笔录,第5页第6行:
问:为什么你要拿着合同(原件)?
李学某:因为王某说签订合同后就给我5万元给分公司负责人李健20万元,钱给后合同才能给王某,但后面王某没有给我钱,这两份合同的原件我就撕毁,王某当时要求要一份复印件,我就给了一份。2014年初,王某一直没有给钱,我就不太想做这个事,就直接撕毁了。
    2. 涉案复印件“交给”蔡某一节,全案只有蔡一人言词孤证,除时间被蔡某故意颠倒外,被告人王某供述他从未给蔡某看过,庭审中讲是蔡某利用住在一起的机会盗窃的。
    涉案《合作协议》复印件是如何到蔡某手中的这一事实,原公诉机关在退回补充侦查时已经向公安机关提出了补充侦查要求,但至今事实不清,没有查明。
    在一审庭审过程中,公诉人先绕开“交给复印件”这一事实,又绕开了60万元究竟是什么钱的核心事实,将着力点转移到极力强调王某有没有取得“开采权”的这一个问题上,这其中暗含了一个伪命题:即只要王某没有取得开采权,然后就是复印件“被交给”了蔡某,然后转款60万就是王某诈骗了,这是危险的办案逻辑。
    如今抗诉审中,这一伎俩又被重演,抗诉理由中也反复强调“未取得开采权”。
    退一万步讲,无论王某有无取得采矿权,还要看与涉案60万元究竟有无关联,即60万元究竟是什么钱这一核心事实。下文讲

    四、抗诉书第二个抗诉理由是涉案60万元的性质和用途认定错误,并论证王某具有非法占有为目的。60万元性质和用途是本案原公诉机关两次退回补充侦查,在仍然事实不清证据不足的情况下作出不起诉决定的主要理由。一审中已经查明,涉案60万元是蔡某支付给王某用于辞退罗某施工队的先期赔偿款,在案原始书证与在案证人证言均能相互印证,足以证实这一基本案件事实。
(注:王某聘请罗某施工队开采的硅矿与指控与蔡某“共同开采60万元”的矿,在两个省,相距千余里。)
    1、原始书证《硅矿承包开采合同》《硅石矿施工开采合同》,证实王某承包开采硅矿并聘请罗某施工队的客观事实 (见证据资料四)。
    2012年2月27日王某与海龙公司签订《硅矿承包开采合同》,承包开采云南福贡县硅矿,开工日期2012年5月1日,开采费每吨110元,王某交付保证金50万元。合同签订后,2012年3月18日王某找来了自己的施工队即罗某施工队,双方签订了《硅石矿施工开采合同》,开工日期2012年5月1日,乙方自带挖掘机、装载机、运转车辆、施工人员若干。第5条约定:甲方违约造成乙方不能开工的,赔偿乙方违约金100万元,及给乙方造成的一切误工经济损失。合同签订后,未能实际开工,因为海龙公司当时实际上未取得合法开采权,无法开工,事后得知海龙公司于2012年5月7日才向福贡县住房和城乡建设局申请开采权。因此,罗某施工队就一直在矿上待工。
    2、蔡某入股并控制硅矿(即王某承包开采的矿)的事实(见证据资料五)。
    2012年5月22日,海龙公司、王某与举报人蔡某签订《合作协议》《合作协议书》,海龙公司以福贡县硅矿等其他矿权作价入股占股51%,蔡某出资1000万元占股49%,设立新公司南化矿业公司,第九条约定,此前海龙公司王某与外界签订的承包采矿协议归合作后的新公司所有,蔡某予以承认,即与王某的开采合同由新成立的公司承担。因蔡某是全部运作资金的出资方,实际控制了南化公司,王某承包的硅矿自此归蔡某个人所有。2013年4月南化公司变更为蔡某个人的独资公司。
    3、考察硅矿,更换施工队,要求王某辞退罗某施工队的客观事实,此即60万元发生原因的事实 。涉案60万元的真实面目。(见证据资料六)
    2012年5月31日,身在哈密的蔡某打电话给王某,委托王某带领他声称是公司管理人员的邵某一行到涉案硅矿考察,王某带车两部6月3日起程,6月4日考察完福贡县硅矿,回程途经怒江时拍照留念,6月4日晚蔡某给王某打了一个小时电话,说他蔡某目前已经是矿主,王某的施工队开采费每吨110元,他找来的施工队每吨只要60元,每天开采1000吨就相差5万元,成本太高,因此要求王某辞退罗某施工队,并承诺辞退施工队的一切损失和赔偿由他承担,他先打款60万元用于辞退罗某的先期费用。为防止王某变卦,第二天6月5日王某还在带队回程的车中,蔡某就从哈密建行给王某转入60万,用作辞退罗某施工队的先期费用,这就是涉案60万元的真实面目。
    4、原始书证三份:《硅石矿施工开采终止合同》、“70万元收条”,罗某“证明”。王某因辞退罗某施工队支付70万元赔偿款并仍欠170万元的客观事实,已支付的70万元中就包括蔡某转帐的60万元。(见证据资料七)
    由于与罗某施工队的解约是提前解约,王某依合同要支付费用及赔偿款共240万元,到2012年12月3日双方结算时共支付70万元(含之前已经支付的30余万),王某还欠罗某施工队170万至今未付。双方结算当天,罗某收回此出具的多张收条,給王某出具了一张总的70万收条。罗某笔录和案发前罗某向审理高某刑案的法院出具的“证明”证明了同一内容。
    5、证人罗某2015年8月13日询问笔录,证实王某辞退他的施工队是提前解约,要进行赔偿以及收到70万元的事实(见证据资料七):
第2页问:你是否收到了王某给你支付的70万元违约金?
罗答:我收到了王某的70万元,但这70万元不是违约金。2013年3月签订开采合同后,从2012年4月王某每个月都会給我一些工钱,这包括设备和工人工钱。到2012年12月由于一直没有开工,签了终止合同,王某共支付我工钱70万元,根据合同约定,王某还欠我违约金170万元。
第3页问:你把王某支付70万元的情况再说一下?
罗答:从2012年4月开始,王某多次給我支付了工钱,是现金,每次几万元,直至2012年12月,共給我支付了70万元。
第5页问:王某70万元是怎么支付的?
罗答:“从2012年4月到2012年12月,王某分多次共支付了70万元设备款和工钱,王某是分十几、二十次给的,都是现金,当时我有一个帐本,上面记的很清楚,2012年12月3日,我和王某写了一份总的收条”。
    6、高某2015年6月25日询问笔录,证实罗某施工队被辞退以及她与王某一起支付罗某70万元违约赔偿款的案件事实(见证据资料七),
    第5页第8行“罗某带着他的施工队一直在云南等着开工,呆了大概有一年时间,当时我和王某还给罗某支付了70万元违约金。这钱好像我給了一部分,王某給了一部分,具体金额我记不清了”。
    7、王某2015年8月7日讯问笔录,证实因蔡某要求而提前辞退罗某施工队,蔡某承诺承担因辞退所产生的费用和损失,由于怕王某变卦,第二天在王某陪同邵某一行的回程车中就向王某打款60万元的案件事实(见证据资料八)。
第3页问:2012年6月5日,蔡某給你的60万元是什么钱?
王某答:“2012年6月4日,蔡某給我打电话,邵某是他找的包工头,开采一吨矿是60元,我找的罗某每吨110元,太贵了,蔡某和我说直接用邵某工程队,然后让我管理矿山,我说如果不让罗某的工程队干,我要付高额违约金,然后蔡某和我说先給我转帐60万元,用于支付罗某的违约金,我说不够,蔡说让我先拿上,等他有钱了,再给我打钱。……这60万元我有一大部分是支付罗某违约金,还有一小部分我日常花销了,我給罗某共支付了70万元违约金”。
第5页倒数第6行:蔡某給我的60万元,是让我辞掉罗某工程队的资金,与四川鑫炬公司的那份《合作协议》无任何关系,我与四川鑫炬公司的《合作协议》与蔡某无任何关系。
    以上证据有原始书证、有证人证言,已经形成了完整的证据链条,足以证实涉案60万元是支付王某辞退罗某施工队的先期违约赔偿款。

    五、蔡某除虚构60万元性质和用途外,还虚构和隐瞒了另外四个案件事实,即通过隐瞒罗某施工队存在的事实,而隐瞒因辞退罗某施工队而支付60万元先期赔偿款的事实,进而隐瞒60万元真实性质和用途。另还虚构了王某“潜逃”的事实。(见证据资料九)
    (一)虚构了罗某施工队不存在的事实。蔡某在笔录中刻意否认有罗某施工队存在,目的是否认因辞退罗某施工队而支付60万元的事实。
    蔡某2015年4月2日笔录,第6页第3行:
问:你和王某合作开采的福贡县硅矿,有无施工队去?
蔡答:福贡县硅矿探矿证没有办下来,根本不具备施工条件,所以没有施工队在这个矿施工过”。
问:王某是否找过一个叫罗某的人在福贡县硅矿施过工?
蔡答:这个事情我不知道,王某从来没有给我说过这个事情。
    蔡某否认有罗某施工队存在,与本案9个证据事实相矛盾:
1、与王某与罗某签订的《硅石矿施工开采合同》相矛盾。
2、与王某与罗某签订的《硅石矿施工开采终止合同》相矛盾。
3、与罗某2015年8月13日证言相矛盾。第2页:“我与王某签订了《开采合同》,当时王某和我约定签订合同过几天就可以进场施工,我把设备和工人准备好后,直到2012年年底我的工程队都没有进场施工”。
问:你是否收到王某给你的70万元违约金?
罗答:我收到了王某的70万,……但这70万元不是违约金,是工钱,根据合同约定,王某还欠我违约金170万元。
4、与高某证言相矛盾。高某证言证明罗某施工队在硅矿待工近一年,并赔偿了违约金70万元的事实,
5、与高某刑事判决书认定的案件事实相矛盾。判决书认定因辞退罗某施工队而支付70万元的事实。
6、与罗某出具给王某收到70万元的原始书证“收条”相矛盾。
7、与王某供述存在根本矛盾。
8、还与蔡某自己2015年4月2日笔录相矛盾,第2页:
问:你是否认识罗某?
蔡答:这个人我知道,但不是太熟。我和高某、王某2012年4月底5月初一起去四川石棉县看完矿,在石棉县我与罗某见过面。当时王某说如该矿开工后让罗某的工程队干。
9、辞退罗某施工队是蔡某本人提出的:矿已经是他自己的,罗某施工队每吨要110元,而他蔡某的施工队每吨只要60元,如每天开采1000吨就相差5万元,成本太高。
    (二)虚构了给王某介绍邵某施工队并签订开采合同的事实,邵某施工队从未与王某签订合同:
    蔡某2015年4月2日笔录第6页:
问:王某是否找过施工队对这个硅矿施过工?
蔡答:我给王某介绍过陕西的一个施工队,施工队与王某签订了施工协议,但他们去看完后,这个矿不具备条件,所以他们就回来了,也没在那里施工。
问:这个施工队的负责人是谁?
蔡答:一个叫刘,另一个叫X晓虎。
    客观事实是:
1、王某只与罗某签订了《硅矿承包开采合同》,并没有与邵某签订施工合同,而刘是谁根本不认识。
2、邵某正是2012年6月3日蔡某委托王某带队考察福贡县硅矿的所谓“管理人员”邵某,考察回程途经怒江时一直拍照留念(见证据资料六考察照片),邵电话:15929280588。法庭可以向邵某调查取证。
    (三)虚构了参与王某硅矿合同并转款给王某30万的事实,即除本案60万元外,又虚构了另外一个30万。
    2015年4月2日蔡某笔录倒数第9行:“当时我想与王某合伙开采这个硅矿,每人出一半,王交了50万保证金,另有10万费用,一共支出60万元,王某让我出30万,2012年5月27日我给王某转款30万元”,这是谎言:
    其一、2012年5月22日,蔡某已经与海龙公司、王某签约成立南化公司,蔡是运作资金出资方,实际控制南化公司,即硅矿已由蔡某控制(2013年公司再次变更为蔡独资公司)。因此,在硅矿已经是蔡某自己的情况下,他再出资30万元参与到自己拥有矿权的开采,是自己与自己合伙,这明显不是事实。
    其二:蔡某相隔8天给王某转款两笔,5月27日30万元,6月5日60万(即涉案60万元)。事实上是5月27日30万元是蔡某向王某管理2010年转让两个公司后受托代管时垫付的借款,一审已经查明。但蔡某只挑了60万用于捏造本案。
    其三、王某在辞退罗某施工队后,已经退出硅矿开采,蔡某连王某硅矿的50万元保证金都没有退还(后诉讼和刑事报案),怎么可能提前8天在5月27日就给王某30万元?明显不是事实。
    (四)隐瞒了辞退罗某施工队后,蔡某换上了自己找来的邵某施工队开采福贡县硅矿的事实。
    王某提前辞退罗某施工队后,后由蔡某找来的邵某施工队施工,至目前,邵某因给蔡某垫资施工、垫设购买备款,蔡某共欠邵某400多万元至今未清偿。邵某电话:1592,贵院可以调查取证。
    (五)对于60万元究竟是什么钱,蔡某本人前后有五个说法,说法不同案件事实不同,案件事实不清。
    王某的公安网上通辑为“工程转让”;(工程转让款)
    公安局起诉意见书第二页第一行是“投资款”;(投资款)
    公安受案登记表是“合伙开采该矿,给王某付款60万元”;(合伙款)
    蔡某报案书是“王某以交纳保证金为由,而汇款60万元”;(保证金)
    蔡某2014年9月4日笔录第2页最后一行是“保证金、预付款”。
    抗诉书中,是“保证金”,不知公诉机关是如何确认的,依据是什么。
    可见,60万元的性质连蔡某自己也不能自圆其说,这五种说法法律性质不同,对应的案件事实也就有五个:工程转让事实、投资事实、合伙事实、保证金事实、预付款事实,究竟是哪一个事实,自相矛盾,事实不清。
    (六)蔡某为诬告陷害王某诈骗,虚构了王某“潜逃”的事实(见证据资料十)。
    2012年6月5日蔡某转款60万后,再未支付他承诺的其他赔偿款。不仅王某与海龙公司《硅矿承包开采合同》交付的50万保证金没有退还,承诺王某解约罗某施工队赔偿款另170万也没有支付。王某不仅没有“隐匿”,相反,为催讨50万保证金和施工队赔偿款,王某被迫走上了催讨和法律诉讼的道路,催讨及法律事实如下(以下证据一审时已提交一审法院):
1、多次乘机前往昆明蔡某公司所在地找蔡某催讨,见机票及107张车票票据,均无果。
2、民事起诉。在催讨无果情况下,2014年3月27日王某以原合同方海龙公司及合同权利义务承受方南化公司作为共同被告,提出了返还保证金及支付赔偿款的诉讼。昆明市盘龙区法院(2014)民初字第349号受理了该案。
3、法院公告。南化公司后变更为蔡某个人独资公司,法院因电话通知不到蔡某,采取了报纸公告送达。
4、审理法院认为硅矿合同是在还没有取得采矿权手续的情况下签订的,涉嫌虚构事实,建议王某撤诉。2014年7月25日,法院下达了准予撤诉的(2014)盘法民三初字第349号裁定书。
5、刑事报案,2014年11月19日,王某向昆明市公安局盘龙分局报案。公安机关以找不到人为由,至今没说立案也没说不立案。办案人员为:经侦队经办民警王电话:0871-633683。代理律师张电话:189。
6、王某多年以来在哈密使用移动136775,联通1328,直至2015年国家实行实名制才更改为现在用的号码,案发前蔡某未与王某联系过。(有涉案期间的电话清单已提交一审法院)
    同时,2010年王某及案外人高某将在哈密的两个矿公司作价1000万元转让给了蔡某。该股权转让款仍有纠纷未结,高某后被判刑8年等等,彼此之间一直存有恩怨。

    六、证人李某证言已被证实为虚假证言,鑫炬公司出具的“情况说明”不具有证据资格,均不应作为证据采信。
    (一)李某的证言不具有真实性,与案件事实与在案证人证言均存在根本性矛盾, 属于虚假证言。(见证据资料十一)
    李健2014年10月31日笔录第2页“王某这个人我不认识,也没有听说过”、“我从来没有签过这份合作协议”。
1、与高某2015年6月25日证言相矛盾:高某证言证实王某与李健签订过合作协议,王某、李健、高某三人一起看过矿山。
2、与李学某2015年11月21日证言相矛盾:第2页倒数第8行:李学某与四川鑫炬公司分公司的总经理李健很熟悉,作为中间人给王某引见了李健。要求王某给自己5万,给李健20万。合同是李健先签字、盖章后拿给王某的。
3、与凌某2015年11月23日证言相矛盾,第2页第7行:凌某转包矿山给王某的事情询问过李某,李某让他看着办。
4、与证据材料八中的王某、林某、李学某三人去李健老家拜访李健的车票及证言、王某宴请李某饭费发票、王某送两条香烟的证据事实相矛盾。
5、与王某供述矛盾:王某“2012年见李某的时候,李大约40来岁,有点壮”,与李某共见过三次、其中一次与李学某、林某三人一起去的,并多次宴请李某。
6、公安机关2015年11月2日制作的“电话记录”将李某的谎言当场戳穿:(案卷83页,电话时公安人员在场、李学某在场)。李某“我不认识王某,也不认识李学某”。“李学某接过电话说:某哥,你现在在哪里?李某:在辽宁。”
7、与林某法庭证言相矛盾,2012年6月9日,林某、李学某、王某三人因王某开采合同的事一起去李某老家找李。王某多次宴请李某。
    (二) 鑫炬公司出具的“情况说明”不具有合法性,不具有真实性,不具证据资格,不能作为本案证据。
1、单位在案发数年后出具的“情况说明”,不符合刑事诉讼法规定的证据形式,不属于其中的任何一种,不具有证据资格,应从本案中排除。
2、该“情况说明”与案件事实、与在案证人证言均矛盾,矛盾均未排除。
3、公章真假无法核实。
4、收集程序、收集主体不合法。举报人蔡某诬告陷害的证据事实已经十分明确,已经涉嫌诬告陷害犯罪,他所聘请的律师在蔡某的授意下,在案发数年后取得的所谓“说明”,无法排除伪造证据的可能。
5、2017年2月21日最高人民法院发布的《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》已经明确公安机关盖章出具的“情况说明”不能作为定案根据。举重以明轻,来源不明的单位情况说明更不能作为定案根据。
    第21条规定:收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正,不能补正或者作出合理解释的,对有关证据应当予以排除。
    25条规定:现有证据材料不能证明证据收集合法性的,人民法院可以通知有关侦查人员出庭说明情况。不得以侦查人员签名并加盖公章的说明材料替代侦查人员出庭。经人民法院通知,侦查人员不出庭说明情况,不能排除以非法方法收集证据情形的,对有关证据应当予以排除。
6、李某是前分公司总经理,盖公章和出具授权委托书有职务上的便利,其索要20万元未得逞已经涉嫌犯罪,且原件已撕毁,他不承认有《合作协议》,这完全有合理的解释,并且由于原件撕毁,鑫炬公司没有存档是正常的。
7、李学某2017年2月27日的新的电话录音进一步证实(已经提交一审法院):李某向公安提供的证言是虚假证言,证实“情况说明”是虚假证明。

    七、抗诉机关任意作逻辑混乱的有罪推定,推定一个比一个奇异。
    抗诉书以先描述一个事实再推定这个事实成立的逻辑搞了三个有罪推论,见诉讼书第二页:
    第一个是:王某并未实际取得开采权,因此推定→→王某虚构取得了开采权→→将《合作协议》复印件交予蔡某,约定合伙开采。
    第二个是:蔡某转帐了60万,蔡某陈述60万是保证金,因此推定→→“蔡某的陈述结合上述证据(指转帐)证实该款的性质最具证明力”。
    第三个是:王某未实际取得开采权,收取60万元后,“未采取有效积极措施促成开采权的实际取得,到案发也没有向蔡某退款的意思表示,足以说明王某具有非法占有60万元的主观故意”。
    第一个推定中,王某没有取得开采权这本是事实,但是,无论是否取得开采权,其与本案的60万元毫不相干。而“交予”“约定”则是无中生有。
    第二个推定中,蔡某转帐60万元,蔡某称这60万元是保证金,因此,“蔡某的陈述结合上述证据(指转帐)证实该款的性质最具证明力”。举报人的诬告陷害直接被用作了抗诉理由。“最具证明力”是本案抗诉机关的刑事证明标准? “最具”是如何“最具”的?
    第三个推定中,涉案60万是辞退罗某施工队的补偿款,这是应蔡某要求而辞退的,至今蔡某还欠170万元未付并导致王某起诉和刑事报案,王某凭什么要向蔡某退还?没有退还就是具有“非法占有目的”,这是什么逻辑!
    刑事抗诉本是一项严肃的国家法律监督职能,关系到被告人的人身自由,关系到法律的尊严,然而在本案中明显欠缺严肃性。

     八、程序严重违法。(见证据资料一)
    (一)一审判决认定证据矛盾无法排除,法律规定对此情形不应提出抗诉。
    2014年最高人民检察院在《关于加强和改进刑事抗诉工作的意见》中对刑事抗诉做出如下规定:
    “10.人民法院刑事判决、裁定认定事实、采信证据有下列情形之一的,一般不应当提出抗诉:(1)被告人提出罪轻、无罪辩解或者翻供后,认定犯罪性质、情节或者有罪的证据之间的矛盾无法排除,导致判决书未认定起诉指控罪名或者相关犯罪事实的。”
    一审判决认定,在案证据只能证实蔡某向王某转账60万元,但在案证据之间的矛盾无法排除,事实不清、证据不足,无法认定王某实施了合同诈骗,故对王某作出无罪判决。
    (二)本案诉讼程序诡谲,程序多次违法,抗诉机关阅卷期远超法定期限。“防止事实不清、证据不足的案件进入审判程序”是两院三部《意见》明文规定,而本案撤销不起诉决定、指令重新起诉、一审无罪后再抗诉,均逆法而行。
因60万元究竟是什么性质和用途的事实不清,本案先后两次退回补充侦查。
    在两次退回补充侦查后,仍然事实不清的情况下,哈密市人民检察院于016年10月9日以哈密市检刑不诉(2016)29号《不起诉决定书》作出了不起诉决定。
    哈密分院指令重新起诉。2016年12月19日新疆自治区检察院哈密分院以新检哈分公诉核[2016]6号《复核决定通知书》,撤销哈密市人民检察院的不起诉决定,指令重新起诉。
    重新起诉时无新的事实无新的证据:2017年1月17日哈密市人民检察院以哈密市检刑诉(2017)69号起诉书重新起诉,却没有任何新的事实、也没有任何新的证据。在新的起诉书中,对此前已经作出不起诉决定一节隐瞒不提。
    一审无罪判决:2017年5月19日,哈密市伊州区法院以(2017)新2201刑初78号《刑事判决书》,以事实不清、证据不足,无证据证明王某有虚构事实的诈骗行为,判决王某无罪。
    刑事抗诉:2017年5月27日,哈密市人民检察院以哈密市检诉刑抗(2017)2号《刑事抗诉书》,以有“告知”“约定”“交给”情节,以及“蔡某陈述 + 60万元转帐最具证明力”为由,认为一审判决采信证据和适用法律错误,向哈密市中级人民法院提出抗诉。
    1、本案原不起诉决定是刑事证明标准的正确运用,却被违法撤销。辩护人在与原公诉人交谈中得知,原公诉人为此承受了单位内部的巨大压力,并要辞职。
    2、哈密分院撤销不起诉决定指令重新起诉,严重违反《刑事诉讼法》第171条和最高检《刑事诉讼规则》第405条。严重违反两院三部规定。
    《刑事诉讼法》第171条第4款:对于二次补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,应当作出不起诉的决定。涉案不起诉决定正是依据该条作出的。
    最高检《刑事诉讼规则》第405条:“检察院根据刑事诉讼法第一百七十一条第四款规定决定不起诉的,在发现新的证据,符合起诉条件时,可以提起公诉”。
    然而,本案重新起诉一直到二审抗诉,并没有新的事实也没有新的证据。
    两院三部 《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》规定:
    第七条:“对于二次退回补充侦查后,仍然证据不足、不符合起诉条件的,依法作出不起诉决定”。因此,本案的起诉本身是严重违反法律的。
    第九条“完善不起诉制度,对未达到法定证明标准的案件,人民检察院应当依法作出不起诉决定,防止事实不清、证据不足的案件进入审判程序。完善撤回起诉制度,规范撤回起诉的条件和程序。”
    第十五条:“严格依法裁判。证据不足,不能认定被告人有罪的,应当按照疑罪从无原则,依法作出无罪判决。”
    3、本案公诉机关在抗诉审中,阅卷时间长达八个月,程序违法。
    本案2017年5月27日提起抗诉之后,检察机关以阅卷名义将案卷材料取走,阅卷时间长达八个月。
    《刑事诉讼法》第224条:“第二审人民法院应当在决定开庭审理后及时通知人民检察院查阅案卷。人民检察院应当在一个月以内查阅完毕。”
    《刑事诉讼规则(试行)》第474条:“人民检察院……,查阅或者调阅案卷材料应当在接到人民法院的通知之日起一个月以内完成。在一个月以内无法完成的,可以商情人民法院延期审理。”
    4、本案自刑事立案至今已经3年多,程序多次脱节,无人过问,也没有延长期限的法定审批手续,程序严重违法。另胡乱办案,将案外无辜人作为犯罪嫌疑人非法冻结其财产。
    本案于2014年9月4日受理案件,2014年12年19日立案,不属于团伙作案,也不是重大复杂案件,诉讼期间多个程序脱节,案件无人过问,也无申请延长期间的法律手续。
    刑事侦查卷(一)第27页显示,侦查机关将与本案完全无关的王王作为“犯罪嫌疑人”,以哈市公(经)冻财解冻财字(2016)06号协助冻结解除冻结财产通知书,冻结了王的银行存款2万元。
    (三) 本案抗诉理由的论证方法是有罪推定、以伪证伪。
    先是假定一个命题,通篇只引用蔡某一人言词孤证,再推定这个事实成立:由于王某没有取得开采权,因此就是虚构了取得采矿权事实,由于收取了蔡某60万元,且在收取60万元后,未采取有效措施促成开采权的实际取得,至案发前也未表现出向蔡某退款的意思表示,因此具有非法占有的诈骗目的,推出结论是王某诈骗。
    但是,却始终回避了三个核心事实:其一、60万元究竟是什么钱?其二、无论王某有无取得采矿权,这与60万元有什么关系?其三、证据事实各有哪些?本案证明60万元是辞退罗某施工队的补偿款、证明60万元与《合作协议》完全无关的证据比例是10:1,抗诉机关对此不仅视而不见,还故意歪曲事实、篡改证言内容。
    (四)故意违反法律、漠视人权。
    同一检察院,在没有任何新的事实新的证据情况下,对同一案件,被迫作出与自己之前已经作出的不起诉决定相反的起诉决定,自相矛盾。
    同一检察院,如今,在一审判决无罪的情况下,仍然是在没有任何新的事实新的证据情况下,再次提起与之前不起诉决定相矛盾的抗诉,故意违反法律的行为十分明显,
    本是履行国家法律监督职能的人民检察院,在法律规定清楚明白,证据事实确实充分的情况下,如此非法办案,少见。

     

    九、本次出庭支持抗诉的公诉机关是原撤销不起诉决定、指令重新起诉的同一公诉机关。“防止事实不清、证据不足的案件进入审判程序”是两院三部《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》明文规定的,但本案公诉机关在本案中却一直在逆法而行,人权保护暂且不论,刑事证明标准、起诉标准和抗诉理由依法却不能不论,如此行使国家公诉权的做法让人十分费解、值得警惕。辩护人认为,明显违反法律的错误司法行为不应在二审中重演,此点,辩护人提请哈密市中级人民法院予以高度重视。

 

    综上所述,一审判决认定事实清楚,认定证据确实充分,适用法律正确。辩护人希望哈密市中级人民法院坚守防止冤假错案的法律底线,贯彻证据裁判的刑事证明标准,落实疑罪从无原则,依据《刑事诉讼法》第195条(三)“证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决”的规定,依法裁定驳回抗诉,维持原一审无罪判决。谢谢!
   

    此致
哈密市中级人民法院
                                    

 杨佰林 律师
                                  北京京都(上海)律师事务所
                                   电话:13816613858
                                   二○一八年二月七日

 

信息发布时间:2018-2-10 21:43:49 浏览:
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