翼洋:“存疑有利于被告人”的刑法解释规则之提倡

发布时间:2018-9-18 16:24:09

         “排除合理怀疑”是“存疑有利于被告人规则”运用的前提

   【摘要】 “存疑有利于被告人”在刑法方法论上备受冷遇,这源于刑法适用中的实质入罪思维即“处罚必要性”已成为决定解释范围之最高标准,“刑法存疑有利于被告人”则被视为解释学发达的阻碍。但确立了罪刑法定原则的现代刑法之首要价值乃是“明文”限制司法权,在解释存疑时,若要得出最终结论,必然不能基于价值中立,而是要由罪刑法定为“存疑有利于被告人”提供价值来源。对“刑法存疑有利于被告人”的轻视,导致目的解释成为解释方法之冠,类推解释通过“可能的文义”被包装为“被允许的扩大解释”,而二者共享“目的性扩张”的入罪逻辑,彼此之间没有明显界限。正如“事实存疑时”不能采信“可能具有”的事实,“刑法存疑时”也不能采用“可能具有”的文义。“存疑有利于被告人”意味着刑法安定性绝对优于处罚合理性,这种严格解释的态度永远不会过时,它有助于根绝入罪类推风险,鲜明提升文义在解释中的边界意义,是对罪刑法定最忠实的坚守。

 

   【中文关键词】 存疑有利于被告人;解释规则;罪刑法定;目的解释;严格解释

一、问题的提出

   众所周知,法谚“存疑有利于被告人”已被公认为是刑事诉讼中针对“事实存疑”的裁断规则,即证据存疑时应作出有利于被告人的选择;至于它是否适用于刑法文本的解释,在我国则存在很大争议。[1]支持者认为,“法律存疑时,在法条文义限度内无法作出一致性的有说服力的解释,应当作出有利于被告的结论”;[2]而反对者则认为,刑法解释坚持“存疑有利于被告人”是对该法谚的极端化理解,是“不分青红皂白的滥用”。[3]十多年以来,支持者积累了很多有益成果,但与反对者频频“亮剑”相比,存在“自言自语”、“驳论不足”的封闭式研究惯性,未能有效回应质疑、及时跟进和清理反对者暴露的问题,对于该规则在个案解释中的具体运用也付之阙如。由此造成了支持力量相对孱弱的局面,反对者的观点顺势成为“绝对优势说”。综合而言,反对者主要抱持两大理由。

   第一,在价值观上,反对者认为,刑法应秉持价值中立而不应给予被告人以任何偏向。例如,有学者主张,“刑法存疑有利于被告人”背离了刑法的价值选择,[4] “现代法律是反映社会正义的价值中立的社会规则。刑法是法益保护的最后盾牌,其价值定位亦应当是价值中立。……要中立地兼顾好刑法的社会保护机能和人权保障机能的关系。……刑法的目的是维持社会秩序,保障权利也是为了维护社会秩序,二者是一致的。……在当代社会,人权保障和社会保护都应当互相协调,从而在更大程度上实现刑法的社会机能”。[5]由此,“是否有利于被告人”从来就不能是一个解释结论的甄别规则。还有学者指出:“刑法要同时实现法益保护与自由保障两个机能,因此,判断解释结论是否合理,要看是否在法益保护与自由保障两方面求得均衡,是否在善良人的大宪章与犯罪人的大宪章之间寻得协调,而不可能在任何场合都作出有利于被告的解释。”[6]据此,“现代刑法以法益保护和人权保障为双重目的,二者处于同一位阶而不存在主次关系”,[7]因而以“有利于被告人”为导向的存疑处理规则,完全不符合刑法的中庸之道,刑法解释完全可以鱼与熊掌兼得,“存疑有利于被告人”是一种迂腐之见。

   第二,在方法论上,反对者认为,目的解释始终具有最高效力,解释存疑时,不利于被告人的解释结论只要符合法益保护目的,就是妥当的,“是否有利于实现法益保护目的”而非“是否有利于被告人”乃是终结刑法解释的唯一标准。有学者指出:“当各种解释方法得出不同的解释结论时,最终起决定性作用的是目的论解释,而不是有利于被告人。……所以,当出于法益保护的目的,需要对刑法条文作出必要的扩大解释时,即使不利于被告人,也适用这种解释结论。”[8]显然,如果支持“存疑有利于被告人”,那么就堵塞了目的解释论的“晋升”之路,会造成目的解释的发挥空间受限;相反,一旦“存疑有利于被告人”被否认,目的解释的“方法之冠”地位就被凸显,解释者就自然获得了最大的用武之地,而不必畏首畏尾。例如,在对我国刑法第263条“冒充军警人员抢劫”的解释中,有学者主张,“对真正军警人员显示军警身份进行抢劫的,应当比冒充军警人员抢劫的,受到更为严厉的制裁”,“冒充”由此可以被解释为“假冒”与“充当”,“真军警人员”属于“充当军警人员”即符合“冒充军警人员”之加重构成。[9]我国学界近乎一边倒地对上述解释提出怀疑,[10]而论者对此却何以固持己见?原因很简单,即真军警人员显示身份抢劫更值得被处罚,加重处罚更有利于实现保护法益的目的。当人们对“冒充(假冒+充当)”的解释存疑时,若只考虑“法益保护目的”而舍弃“有利于被告人”,则解释空间确实被扩大了。由此可见,“存疑有利于被告人”这种看似“简单粗暴”的处理方式为刑法解释技术的拓展设置了不可逾越的障碍,似乎不利于刑法方法论的蓬勃发展,因而被多数刑法学者合力排除出解释学。这一命题被否定之后,解释者方能更有作为。

   然而,反对者在基于价值观与方法论的考虑而毅然告别了“存疑有利于被告人”之后,其面临的问题不是更少而是更多:在保护社会与保障人权的双重目的上,刑法解释学能够全天候地保持平衡吗?刑法中的“法无明文规定,不得定罪处刑”,岂是价值中立的产物?法律解释分歧的解决依靠“价值平衡”是否足以得出最终结论?尤其是,当惩罚犯罪(保护社会)与保障人权之间存在对立时,应倾向于哪一方,这不该是一个率先的追问吗?否认了“存疑有利于被告人”,纵然有助于解释者发挥主观能动性,也有助于迎合社会现实与政策需求,但是否也由此在文本适用上突破了罪刑法定?勇气越大、步子越豪迈、走得越遥远,是否失去的也会更多?这些都需要给予批判性思考,否则就会造成一些混淆视听的结果。有鉴于支持者论证的相对迟滞,一些有力的辩护空间并未被发掘,本文将结合国内新近文献中的反对观点,从价值观与方法论两大方面,对“存疑有利于被告人”进行新的辩护,并对其在个案中的使用逻辑加以说明,以期为该规则在刑法解释学中的地位正名。

 

  

二、价值非中立:罪刑法定与刑法解释存疑的处理根据

   法律价值首先是法哲学的研究议题,拉德布鲁赫便曾提出了“法哲学作为法律价值的思考”之命题。[11]我国较早研究这一领域的理论法学者指出:“法的价值是以法与人的关系作为基础的,法对于人所具有的意义,是法对于人的需要的满足,是人关于法的绝对超越指向……在一般意义上,法的价值都是在应然意义上存在的。”[12]刑法学者陈兴良教授也认为:“刑法的价值考察,是在刑法实然性的基础上,对刑法应然性的回答。刑法学作为一种独立学科,也是作为一门科学的诞生,正是以对刑法的应然性的关注为标志的。”[13]众所周知,法律的价值向来是以“范畴对”的形式出现的,如秩序与自由、效率与公平等,而刑法价值的此种对立格外明显:即保障自由(保障人权)与维持秩序(保护社会)之博弈。反对者拒绝将“存疑有利于被告人”适用于刑法解释的根本理由是:现代法律的价值定位“必须是中立的,这是由它的本质特征所决定的,现代法律作为为了平衡矛盾、减少磨擦而订立的‘契约’……是反映社会正义的价值中立的社会规则”。[14]诚然,法律作为调整社会关系的规范,平衡社会利益、缓和价值冲突是它的重要使命,但问题的关键在于,这种调整绝对不是“两不干涉”的中立逻辑。

   其一,从刑法价值即应然意义上的刑法功能看,现代刑法不是价值中立的,而是以保障自由为出发点的。所谓“现代法律”,绝不是一个时间概念,“现在的法律”并非就等于“现代法律”,法学领域的“现代(化)”有着特有的实质内涵,即“从人治社会向现代法治社会的转型过程,是人治型的价值—规范体系向法治型的价值—规范体系的变革过程”。[15]法制现代化的核心问题是法律精神现代化,“法制的现代化进程与进步过程,实质上就是人们对自由、人权、正义不断省思、辩诘、守护的过程”。[16]因此,“现代法律”必然具有与传统法律截然不同的价值选择,刑法现代化是刑法作为惩罚法在理念、内容上的“实质转型”。

   刑法现代化的标志是罪刑法定原则的确立。学界在探讨这一原则的源头时,普遍将之追溯到英国1215年《自由大宪章》(Magna Carta),这是因为,它初步开始使用法律限定司法权(王权),其第39条特别禁止了约翰王关押、流放“自由人”(freeman)或者剥夺其财产,“除非经过贵族的合法裁决或者按照国家法律”。[17]英国法学家戴雪对法治的第一层解读就是罪刑法定,其强调“武断权力的不存在”,“除非英国的普通法院曾依照通常的法律方法业已证明某人确实违反了法律,否则此人不能无故受罚,或被法律处分,以致身体或财物受损。用在如此旨意时,法治与如下每一种政制相反。这个相反的政制是:政府中有一人或数人能够运用宽泛而独断的强制性权力”。[18]所以,“对于戴雪来说,法治中的法(the law)是普通法,是对个人自由(individual freedom)的保护……他的理解继承了作为丰碑的《大宪章》的传统”。[19]可见,罪刑法定原则在英语法学界自始是以法律的形式限制刑法专断的,它要求的“法律主治”(rule of law)首先是形式法治——“除法律之外,再无别物可将人入罪”。[20]此时,刑法价值之首要乃个人自由,不可能基于价值中立。

   在英国法治传统影响所及的欧陆,罪刑法定成为启蒙思想家们用以与封建专制刑法作斗争的武器,这也是古典学派思想的第一瑰宝。例如,持续到18世纪末19世纪初的“警察国”造成了权力干预的任意性和不确定性之弊端,刑法启蒙者贝卡利亚就此主张:“只有法律才能为犯罪规定刑罚,只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才能拥有这一权威。任何司法官员都不能自命公正地对社会的另一成员科处刑罚。”[21]在法国,1789年《人权宣言》第7条规定:“除非在法律所规定的情况下并按照法律所指示的程序,不得控告、逮捕或监禁任何人。”[22]随着制定法观念深入人心,法典化运动此起彼伏。1810年,法国完成近代第一部刑法典,其第4条明确规定,没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律,对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。[23]在德国,面对恶劣的刑法审判,费尔巴哈推动了1813年巴伐利亚刑法典,也宣示了“无法无刑,无法无罪”的罪刑法定主义,并称之为“刑法的最高原则”。[24]所以,确定了罪刑法定之后的刑法典,是对旧刑法罪刑擅断的否认,其首先充满了对犯罪嫌疑人自由的保障,这是形式法治国的核心价值。也正是在这个价值层面,《大清新刑律》被认为是我国刑法现代化开启的标志。[25]所以,“刑法是否把人权保障放在首要位置,是法治社会与专制社会的刑罚的根本区别之所在。因此,罪刑法定主义也是上述两种刑法的根本分野”。[26]可以肯定地说,“人权的保障与刑罚权的限制是罪刑法定的精髓与本质所在”,[27]确立了罪刑法定原则之后的刑法典是刑法“现代化”的第一表现,它征表着刑法在秩序与自由这对价值范畴中首先确定的是自由优先,而绝非“无主次关系”。

   其二,“存疑有利于被告人”不是罪刑均衡原则的派生,而是作为罪刑法定原则下位原则的明确性原则与禁止类推原则的具体贯彻,[28] “存疑有利于被告人”的刑法解释规则能够维护刑法的安定性。

   有学者指出,“存疑有利于被告人”不是罪刑法定原则的派生,否则“就难以为该原则在事实存疑场合的适用提供理论基础”,其进而认为,“存疑有利被告原则仅仅是罪责刑相适应原则在司法领域的派生原则,它不应该也不能不加区分地适用到实体法的解释过程中”。[29]本文认为,反对者在此犯了“循环论证”的错误。所谓“循环论证”实际上并不是一个论证过程,而是把论证停滞在一个“圆点”上。上述论者首先确定了“存疑有利于被告人”只是一个事实存疑的认定原则,然后为这一结论寻找刑法上的理论基础(不是罪刑法定,而是罪刑相适应),而后再以该理论确定“存疑有利于被告人”只适用于事实存疑、不适用于法律存疑,这种过程完全是一种“因—果—因”的循环往复。更让人费解的是,为何执意要为诉讼程序中证据认定的“存疑有利于被告人”寻找刑法实体法上的根据?“案件事实存疑”意味着,不法行为“是否为被告人所为”存在难以排除的合理怀疑,即“结果归属存疑”,正如妇女被奸杀的结果尚无充分证据证明为聂树斌所为,因而必须断然将其排除出刑事控诉程序,它涉及的是证据采信与否的问题。与之不同,罪刑相适应原则是指“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”(刑法典第5条),它是在确定了被告人与危害后果之间的归属关系之后的一种量刑原则。将“事实存疑有利于被告人”归结到该原则,是一种错位。“事实存疑”与“解释存疑”分别涉及“案件证据”与“刑法评价”两个层面,二者完全有各自不同的理论基础,不能因为“事实存疑有利于被告人”的上位原则无法推导出“解释存疑有利于被告人”而直接否认后者的正当性。

   反对者认为:“刑法解释需要处于刑法语词的可能语义范围内,而不必在其核心语义范围内,这是法律明确性对法律灵活性需求的不得已的让步。”[30]但是,罪刑法定原则要求刑法安定性永远优先于灵活性,罪刑法定之所以成为“铁则”,正是由于它有刚性的底线。罪刑法定原则派生的明确性原则要求立法者必须明确说明行为违法性的前提,其依据在于,“规范遵守者能够从法规中预见到,从事何种违法行为会面临刑罚。还需要保证的是,行为违法性的前提必须由立法者预先制定,而非由法官事后制定”。[31]英国学者宾海姆也提出:“法律必须可知且最大程度地保证可理解、明确与可预测……刑法的一项重要功能是劝阻犯罪行为,若我们对不该做什么一无所知或者对此难以发觉,我们就不能被劝阻。”[32]法律规范的传递既在于立法又在于司法,因而明确性原则既是对立法者提出的要求,也影响到法官的解释以及禁止法官造法。“存疑有利于被告人”是基于:由立法不明所导致的法官解释不清的后果不应当由被告人承担。换言之,“当模棱两可的措辞或者模糊的语句就其含义留下了一种合理的怀疑,而解释的原理又无法解决时,怀疑之益应当给予公民”。[33]这个道理其实十分简单,如同“罪责自负”一样,立法者由于没有使用能够让人解释得明白的用语,所以,遇到疑难案件时就不能将规范适用不利的后果分担给规范的接收人。

   根据罪刑法定原则,刑法规范对司法“供给不足”之时就应当是解释终止之时,此时乃是“司法倒逼立法”的最佳时机,不能以“最相类似”为由而进行司法独断。有学者主张:“对于某种‘解释’结论存在疑问时不能简单适用‘有利于被告’的原则,而应该正视刑法规范供给不足的现实,在不侵犯公民的基本权利的前提下,将刑法作为社会控制、社会保护的手段积极地加以适用。”[34]可是,既然认为存在“刑法规范供给不足的现实”,那么,这种刑法规范“供不应求”的情况难道不正是法律含混、立法滞后所产生的法律漏洞吗?在刑法规范本身已经“供给不足”的情况下,为什么不是通过立法机关继续“生产”刑法规范,而是通过“解释”来“续造”刑法规范呢?法官不拒绝解释而进行“能动司法”,将有罪判决后果归属给被告人,这其实是“宁愿错判也不放纵”的司法专断思想在作祟,这也是我国1979年刑法第79条之所以规定“本法分则没有明文规定的犯罪,可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑”的主要原因,有区别的只是现在要制造出一个所谓的“可能的文义”。可是,既然是“可能的文义”,那么其本身就意味着,该解释结论既可以是“可能的甲文义”,也可以是“可能的乙文义”。简言之,是“莫须有”(可能有)。正如考夫曼所坦率指出的:“当我们说,解释可能及于‘可能的文义’时,其实我们已经在类推之中了,因为这种‘可能的文义’既非本义亦非相当,而是一种类似。”[35]所以,当反对者认为存疑情况下不应做出有利于被告人的解释而是应当“在不超出可能文义的范围内”做出促进刑法正义的解释的时候,他已经走进了类推解释之中,违背了罪刑法定这个最大的刑法正义。

   其三,无论是针对事实存疑还是针对法律适用存疑,“存疑有利于被告人”均是要在“可能放纵犯罪”与“冤枉无辜”之间做出一种价值取舍,前者旨在防止歪曲事实(疑罪从无),后者旨在防止歪曲法律(罪刑法定),二者一体性地确立了人权保障价值在刑事法中的第一顺位。

   反对者认为:“刑法的人权保障机能并不能成为当对刑法存疑时应做出有利于被告解释的理由。当人们对刑法的保障机能强调得过于极端,而对刑法的保护机能淡忘得较为长久之后,就逐渐以为保护机能不是刑法的应有机能。”[36]进而,他们主张:“刑法解释存在疑问时,关键不在于哪种解释结论有利于被告人就予以采纳,而在于何种解释结论在不超出可能文义的范围内能促进刑法的正义。”[37]在本文看来,以上观点实在太过超前了,遗忘了“正义有着一张普罗透斯似的脸,变幻无常,随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”之告诫,[38]最终导致的是“以正义之名”抬高社会保护价值,而贬抑人权保障价值。

   尊重和保障人权是“国家现代性的根本体现……要确立和强化人权和公民权利神圣的观念和信念,确保在各种考量中,人权和公民权利具有优先性”。[39]事实认定中的“存疑有利于被告人”是法院在“证据不足不能认定被告人有罪”时必须做出无罪判决的一种司法义务,[40]诚如布莱克斯通的名言,“放纵十个有罪之人,好过冤屈一个无辜之人”,[41]这是人权保障价值优先性在刑法中的第一次确立。然而,即便在证据采用上,我国司法实践也尚未完全实现它所征表的人权保障机能,“聂树斌们”还时常存在着,因此,论者所言的“人们对刑法的保障机能强调得过于极端”,实在不知从何说起。当论者言及“刑法的保护机能淡忘得较为长久”,这还是在谈中国的现实情况吗?中国的司法者何时会认为“保护机能不是刑法的应有机能”?其实,不必从所谓的“后现代思想”去检讨这种观点,只要放眼环顾近年的司法景象,我们就应当承认,忧虑“司法者淡忘刑法的社会保护机能”,有杞人忧天之嫌。

   实际上,反对者在这里是以“社会保护”来推定或者替换“人权保障”,所提倡的无非还是传统社会保护优先论。例如,他们一向认为:“打击犯罪和保障人权是现代刑事法律的两大价值追求,打击犯罪是为了更好地保障人权”;[42] “刑法的目的是维持社会秩序,保障权利也是为了维护社会秩序,二者是一致的。……在当代社会,人权保障和社会保护都应当互相协调,从而在更大程度上实现刑法的社会机能”。[43]可是,刑法的“自由/人权保障”特指对“犯罪嫌疑人/被告人”个人自由的保障即“犯罪人的大宪章”,刑法通过打击犯罪虽然可以借助刑罚的一般预防效果来保护社会大众的普遍自由,但这里的“普遍自由”属于“秩序”范畴,两个价值不能相互混淆和替代。正如伯林所言:“任何事物什么就是什么:自由就是自由,既不是平等、公平、正义、文化,也不是人的幸福或良心的安稳。”[44]如果用“刑法积极创造更多普遍自由”来证成刑法的自由保障机能,那么,这里的“自由”就不是自由本身了,而是偷换了概念。所以,反对者的“鱼与熊掌可以兼得”之观点是经不起推敲的,“打击犯罪”(秩序)与“保障人权”(自由)不仅没有任何前后因果关系和推定关系,反而时刻存在着显而易见的矛盾,现代国家对二元价值冲突的处理必定是有所偏向的,这是一体性确立“疑罪从无”和“罪刑法定”的根本出发点。以“价值中立”的态度倡导“相互协调”,最终的结局仍然不自觉地站在了“以实现社会保护机能为主导”的立场,由此,也就不难理解论者何以认为,A机能和B机能都应当互相协调,从而在更大程度上实现刑法的A机能。

   总之,“依罪刑法定之原则,刑法之解释应……罪疑惟轻,以顾全被告之利益”。[45]罪刑法定原则的确立本身就说明,刑法在人权保障与社会保护之间偏向了前者,罪刑法定完成了二元价值之间的冲突裁决,是“存疑有利于被告人”能够作为一项解释规则的价值根源。反对者实际上混淆了“法官裁判中立”与“法律价值中立”,前者应当被坚定维护,而后者应当被果断放弃。

  

三、一个障眼法:所谓“平衡主义路线”的方法论真相

   反对者在刑法方法论上主张“平衡主义路线”:“任何刑法解释均应以实现法益保护和人权保障的平衡与协调为出发点,……如果对存在争议的法律问题,一律得出有利于被告人的结论,一律援引‘法无明文规定不为罪’,就无公平正义可言。”[46]诚然,当法律解释不存在疑问时,解释者完全能够按照这种路线稳步地实现人权保障与社会保护之平衡(如对故意杀人罪中的“人”、强奸罪中的“妇女”等记述性构成要件要素的解释),但在事实清楚而法律解释存疑的难办案件当中,对于法条含义是否包含待决行为,则不是靠“平衡术”即可决断的。反对者认为,解释存疑时,“最终起决定性作用的是目的论解释”,[47]那么,目的解释在方法论上是否遵循了其宣称的“平衡主义”?本文认为,在法律解释存疑时,不选择“有利于被告人”而采用“有利于实现目的”的解释结论,是冲击罪刑法定的最大危险所在,所谓的“目的”、“中立”、“统一”,毋宁只是一种修辞方法。

   其一,“目的导向”所追求的是预防犯罪的刑事政策目的,它天然存在着“悖逆刑法文本”的冲动。

   昂格尔曾指出:“当仅仅乞灵于规则,并从规则推导出结论被认为足以进行每一个权威性的法律选择时,法律推理就是形式主义的;当如何适用规则的决定依赖于如何才能最有效地促进规则所要达到的目的时,这种推理就是目的性的。”[48]目的解释论适用规则的“目的性”就是“有效地促进法益保护目的”,目的解释论者承认:“要使刑法实现保护法益的目的,就需要让刑法针对将来可能发生而又尚未发生的事件发挥作用。只有使刑罚对未来产生预防犯罪的效果,才能实现保护法益的目的。”[49]换言之,法益保护的目的是通过预防犯罪来实现的,其手段是惩罚犯罪。因此,目的解释论始终是政策导向的(预防犯罪=保护法益=保护社会/保护人民),即其始终有一定的倾向,而并非其所宣称的“平衡与协调”,它围绕一个目的,“功能性地”展开解释活动。目的解释论的上述政策导向,正处在与形式主义推理所对立的轨道上,“如果进行语义解释不能得出符合刑法目的的结论,就要采取其他解释方法,直到得出符合刑法目的的解释结论为止”。[50]这意味着,目的解释论最终想要得到“最有利于实现预防犯罪目的”的解释结论,“为了保护法益,必须榨干法条含义”,[51]为处罚那些“值得科处刑罚”的行为寻得方便。

   目的解释论正是在刑法存疑而入罪的场合饱受非议。目的解释论者首先指出,“任何解释都必须从文理出发,达到刑法分则条文的目的”,但由于文义解释往往并不能得出唯一结论,所以其进而主张,“当不同的解释方法得出多种结论或者不能得出妥当结论时,就必须以目的论解释为最高准则(当然应受罪刑法定原则的制约)”。[52]据此,目的解释的基本流程以文义为起点、以法律目的为终点,从而意图达到文义与目的珠联璧合的效果,故“目的解释具有决定性……文理解释也具有决定性”。[53]可是,如果目的解释之结论与文义解释之结论发生冲突,又该如何选择?这两个处于解释方法体系顶层的终极标准难道始终能够和谐统一吗?事实上,目的解释论者对刑事政策目的的崇拜使得自己时常面临着艰巨的任务,即按照目的所得出的结论是否能够符合文义,也就是说,其面临着解释是否符合罪刑法定原则的疑问。目的解释论喜欢从文义背后寻找入罪解释理由,然后再从法条文义上苦下功夫,直至掏空所有文义可能性,即抬高的总是“目的(目的导向)”,而牺牲的总是“文义(规则约束)”。

   其二,“存疑有利于目的”是实现入罪解释的最有力工具,其具体解释逻辑与类推解释难解难分。

   目的解释论者从不讳言:“解释的实质的容许范围,与实质的正当性(处罚的必要性)成正比,与条文通常语义的距离成反比。所以,……处罚的必要性越高,对与刑法用语核心距离的要求就越缓和,作出扩大解释的可能性就越大。”[54]质言之,行为的法益侵害性越严重,处罚必要性就越高,法益保护目的也就越强烈,因而对刑法用语含义的要求便越低,这就是目的解释论为解释存疑所提供的解决方案。

   刘艳红教授指出:“如果因为扩大解释与实质的犯罪论难以截然分清并致后者遭受指责,那么今后需要进一步讨论的问题恐怕是:以何种方式保证扩大解释进而也等于保证实质的犯罪论及实质的刑法解释不会破坏罪刑法定原则的人权保障机能。”[55]如果承认这一点,那么如何区分扩大解释与类推解释就是最重要的,因为,要想保证扩大解释不会破坏罪刑法定原则,那么就必须要做到根据目的解释论所做出的实质入罪解释不是“不利于被告人”的类推解释。

   然而,从“冒充军警人员抢劫”的解释路径可以看出,类推解释与扩大解释的界限难以把握,二者都源于“目的性扩张”:扩大解释=目的解释+文义扩张,类推解释=目的解释+文义扩张。“没有目的的支点所提供的支持,超越概念语义的类推解释根本就不可能展开其正当性的论证”,[56]类推解释与扩张解释的逻辑基础和执行方式没有丝毫区别,二者所不同的只是对文义扩张的程度不同而已,这种量上的把握只能依靠是否没有超出“可能具有的含义”。但“可能具有的含义”同时也意味着“可能不具有的含义”,而且,“可能具有的含义”的判断也是模糊不清的,否则目的解释论者就不会无奈地指出,“类推解释与扩大解释并没有绝对的界限,也可能类推解释多了就说这是扩大解释”。[57]张明楷教授在如何区分类推解释与扩大解释时指出,“当解释结论被一般人接受时,就说明没有超出一般人预测可能性的范围;当一般人对某种解释结论大吃一惊时,常常表明该解释结论超出了一般人预测可能性的范围”,后者就是类推解释。[58]试看这一生活场景,王甲的父亲王老甲有一份快递被送到小区“菜鸟驿站”,当王甲去替父亲取快递时,工作人员A告知他:“王老甲冒充你父亲取走了快递”,B附和说:“嗯,是你父亲冒充你父亲取走了快递”,C言道:“对,就是你父亲取走了快递”。若“冒充”包括“充当”,那么不管语言习惯如何,父亲=父亲充当父亲=父亲冒充父亲,这至少是没有错误的,但AB的这两句让人摸不着头脑的回答肯定会让王甲“大吃一惊”。所以,“冒充”的本质是欺骗性,将“真军警人员抢劫”认定为“冒充军警人员抢劫”,是以目的导向为由而进行的类推解释,其违背了罪刑法定原则。

   再如,我国刑法第245条规定了“非法侵入住宅的,处……”,对此,我国学界已经形成“通说”:侵入住宅包括积极的侵入和消极的不退出。[59]但“入”的含义仅仅是指由外到内的进入,而由内到外的动作叫做“出”或者“去”,“消极的不退出”根本难以被“侵入”所包含。这也正是日本刑法典第130条、我国台湾地区“刑法”第306条在条文内同时规定“无故侵入”与“受退去之要求而不退去(或仍留滞)”这两种不同行为构成的原因。[60]学者们在教科书中也是分别讨论“住居侵入罪”与“不退出罪”,[61]或者“违法侵入罪”与“违法滞留罪”,[62]二者的上位概念是“侵犯居住罪”或“妨害居住自由罪”。[63]无论日本还是我国台湾地区,其刑法典规定的都是“侵入、不退去”这两个汉字词,其语义与大陆地区的简体字无异。所以,以侵害住宅安宁这种目的解释为理由,将我国刑法第245条中的“侵入”之文义扩张为“侵入+不退出”,明显是罪刑法定所不容许的类推解释,而非罪刑法定所容许的扩大解释。就此而言,将非法吸收公众存款罪中的“吸收”分为“吸收存款”(入)和“合法存款后经要求取款而银行拒绝”(不出),[64]也不妥当。否则,把财物“盗窃进来”(入)是盗窃罪,那么,“合法保管他人财物后经要求退还而拒不退还”(不出)难道不也成了不作为的盗窃罪?显然,后一行为是以性质迥异的侵占罪来定性的。

   其三,如果不确立“存疑有利于被告人”的价值立场,那么,任何旨在限制“目的解释以扩大解释之名行入罪类推解释之实”的努力都必然破产。例如,有学者提出,应以后果考察的方式来限制目的解释入罪扩张的风险,其认为:“刑法目的解释虽然在刑法解释方法中居于最高位阶而有助于化解不同解释结论的冲突,但亦因标准判断的实质化倾向而存在任意解释的风险,这就需要在后果考察过程中接受检验。”[65]但是,法律方法论中的“后果考察”乃是通过对某种解释方法及其产生的利弊进行全面客观评估,以论证解释结论的合理性,如果不辅之以“存疑有利于被告人”的价值选择,后果考察之“后果”永远只能是“有助于保护法益”。

   后果考察来源于边沁的功利主义即后果论,“功利原则,就是根据任何行为对于利益攸关者的幸福看起来必将产生的增减倾向而决定赞成与否的原则;或者用结果相同的话来说,就是根据任何行为对于这种幸福是促进或阻碍而决定赞成与否的原则”。[66]因此,功利主义的逻辑是善(good)优先于正当(right),其评价标准是后果,解释结论的评价标准就是对解释后果的考察。但问题的关键在于,法律方法论的后果考察是在考察哪一种“后果”?刑法是一种必要的恶,其始终面临着保护法益与保障人权的博弈,前述“平衡理论家”尤其承认这一点,那么,通过惩罚犯罪(入罪),其所考察的一个后果就是保护法益,而另一个后果则是保障人权。张明楷教授指出:“刑罚的适用,与法益保护成正比,与人权保障成反比。如何既最大限度地保护法益,又最大限度地保障自由,就成为难题。”[67]在目的解释论当中,提倡目的解释的入罪功效,其实就是在抬高法益保护而压低人权保障,也就是将法益保护这一后果作为终极标准。由此,若想对这一“后果考察”加以限制,就只能导入与之方向相反的同位力量,即对人权保障的考察。

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杨佰林律师

   杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人,刑事部主任,上海律协刑事委员会委员,华东政法大学硕士,山东人。至今律师执业十五余年,专注于经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,曾为多名职务犯罪、经济犯罪嫌疑人作无罪辩护,最终使得数案件改判。擅长通过不同角度剖析案件、运用证据,锻造了严谨、扎实的辩护风格,辩护经验丰富。

   公正是法律的生命线,刑辩律师是国家推进司法公正征途中的筑路石子,是法治天平的捍卫者。

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