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杨佰林律师

       杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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受贿罪立案标准、构成、量刑、新型受贿类型解析


         

                            杨佰林 京衡律师

                      

一、受贿罪

受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。

  “利用职务上的便利”,是指利用本人职务范围内的权力,即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。

  索取他人财物的,不论是否“为他人谋取利益”,均可构成受贿罪。非法收受他人财物的,必须同时具备“为他人谋取利益”的条件,才能构成受贿罪。但是为他人谋取的利益是否正当,为他人谋取的利益是否实现,不影响受贿罪的认定。

  国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿罪追究刑事责任。

  国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,或者在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿罪追究刑事责任。

  国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,或者违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的,以受贿罪追究刑事责任。

国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿罪追究刑事责任。

刑法规定:

385条【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。

国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。

386条【对犯受贿罪的处罚规定】对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法第三百八十三条(贪污罪)的规定处罚。索贿的从重处罚。

387条【单位受贿罪】国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,索取、非法收受他人财物,为他人谋取利益,情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

前款所列单位,在经济往来中,在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的,以受贿论,依照前款的规定处罚。

388条【受贿罪】国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。

163条【公司、企业人员受贿罪】公司、企业的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

公司、企业的工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。

国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。

 

受贿罪立案标准

  受贿罪立案标准:涉嫌下列情形之一的,应予立案:

  1.个人受贿数额在5千元以上的;

  2.个人受贿数额不满5千元,但具有下列情形之一的:

  (1)因受贿行为而使国家或者社会利益遭受重大损失的;

  (2)故意刁难、要挟有关单位、个人,造成恶劣影响的;

  (3)强行索取财物的。

    (四)单位受贿案(第387条)

  单位受贿罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,索取、非法收受他人财物,为他人谋取利益,情节严重的行为。

  索取他人财物或者非法收受他人财物,必须同时具备为他人谋取利益的条件,且是情节严重的行为,才能构成单位受贿罪。

  国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,在经济往来中,在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的,以单位受贿罪追究刑事责任。

  单位受贿罪立案标准:涉嫌下列情形之一的,应予立案:

  1.单位受贿数额在10万元以上的;

  2.单位受贿数额不满10万元,但具有下列情形之一的:

  (1)故意刁难、要挟有关单位、个人,造成恶劣影响的;

  (2)强行索取财物的;

  (3)致使国家或者社会利益遭受重大损失的。

 

  

二、受贿罪量刑标准

受贿罪的量刑问题与贪污罪基本相同。以受贿数额和受贿情节为标准,具体确定行为人的刑罚。

  1、个人受贿数额在10万元以上的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。

  2、个人受贿数额在5万元以上不满l0万元的,处5年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产;

  3、个人受贿数额在5千元以上不满5万元的,处1年以上,7年以下有期徒刑;情节严重的,处7年以上10年以下有期徒刑;个人受贿数额在5千元以上不满1万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免矛刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

  4、个人受贿数额不满5千元,情节较重的,处2年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。情节较重,是指犯罪手段狡猾恶劣;行为人既贪赃又枉法;受贿行为给国家造成严重损失;或者是累犯、共犯中的主犯;受贿后又参与、支持其他犯罪活动:订立攻守同盟,销毁罪证,拒不坦白退赃;在对外活动中,向外商索贿受贿等。情节较轻,一般是指为他人谋取的利益没有违反有关规定;行为没有给国家或集体造成严重损失;案发后坦白交待事实经过,并退了赃款;或者有自首、立功表现等。

  5、对多次受贿未经处理的,按照累计受贿数额处罚。

 

三、国家工作人员亲属受贿案件的认定

根据刑法第163条、第386条和第388条规定,受贿罪的主体只能是国家工作人员。但是,在特殊情况下,国家工作人员的亲属,可以成为受贿罪的共犯,而无论该亲属本身是否具有国家工作人员身份。

  在认定此类案件时,应注意以下问题:

  (1)国家工作人员亲属受贿案件包括三种情形:

  a共同故意受贿。即国家工作人员利用职务之便为他人谋取利益时,自己不索取或非法收受贿赂但明知其亲属会从中索取、收受贿赂的行为。它又可分为:

  直接故意的共同受贿。即国家工作人员利用职务之便为他人谋取利益时,自己不直接索取或收受贿赂,但希望其亲属从中索取收受贿赂的行为。

  间接故意的共同受贿。即国家工作人员利用职务之便为他人谋取利益时,自己不直接索取或收受贿赂,但却放任或默认其亲属从中收受、索取贿赂的行为。

  b过失受贿。即国家工作人员利用职务之便为他人谋取利益,本人没有索取、收受贿赂,但对自己的行为可能导致其亲属从中索取、收受贿赂的结果,应当预见没有预见或轻信可以避免,但最终结果是其亲属客观上实施了索取、收受贿赂的行为。

  c亲属利用国家工作人员的地位和影响,直接为他人谋取利益而受贿。

  (2)要针对国家工作人员亲属受贿案件的不同类型,具体分析、认定。

  a就共同受贿而言,应注意以下问题:

  首先,要认定国家工作人员与其亲属之间是否具有共同受财的故意。如果有,则认定为共同受贿行为,如果没有,则不宜认定为共同故意犯罪。

  从利用职权者为行贿人谋取利益的态度后变化看,有的利用职权者受贿前对行贿人的要求,态度是冷淡的,既不拒绝也不承诺,往往使行贿的一方感到有利叮图而下赌注。利用职权者则在本人或亲属收受了贿赂之后。变消极为积极,四处活动,甚至挺而走险,采取非法手段,千方百计地满足行贿人的要求。对此,我们就不能单纯凭利用职权者不知内情的自我表白和其亲属¨未曾告知的供词,否定利用职权者存在受贿的主观故意,而应当根据利用职权者态度的前后变化及其行为表现,结合其它证据进行分析,予以认定。

  从利用职权者对待亲属收受他人贿赂的态度看,国家工作人员主观上有贪图财物的共同故意,在行动上就往往表现为:或者是赤裸裸的怂恿,或者是心照不宣的默许。其中尤以后一种情况最为常见。如有见到行贿人送货上门时有意回避,让其亲属收受,过后佯充不知:有的口头说要付物款,实则不了了之;有的虽对亲属批评几句,但实际却照样批条子,共享贿赂物等等。对此也应视为受贿故意的客观表现形式。

  从利用职权者对亲属所收受的财物享用情况看,一般地说,如果共同生活,家庭经济没分开,收受的财物又纳人家庭所有或家庭消费的范围,那么,利用职权者作为家庭主要成员就应当是知道的。

  其次,关于此类案件的刑事责任问题,应将在受贿共犯中把利用职权的国家工作人员认定为主犯,而将经手接受贿赂的亲属认定为从犯,是恰当的。

  利用职权者为他人谋取利益,是其亲属实施索贿和受贿的先决条件。虽然亲属收受贿赂在共同犯罪中起了一定的作用,是构成受贿罪不可缺少的行为之一,但这是与利用职权者为他人谋利益的决定作用分不开的。

  b就过失受贿而言,过失受贿的构成有主客观两方面的理论依据。

  从客观行为看,国家工作人员与其亲属的行为互相联系,不可分割,构成了犯罪行为的整体。

  从主观方面看,国家工作人员为他人谋取非法利益时,对危害结果的发生已经预见,或者应当预见,应当负过失犯罪的刑事责任。

  构成过失受贿是要受一定条件限制的。其一,国家工作人员为行贿人谋取的是非法利益;其二,国家工作人员对其亲属索取、收受财物的行为至少是应当预见;其三,亲属索取、收受的财物数额较大,给国家造成严重的经济损失;或者受贿数额虽小,但给国家造成恶劣的政治影响。只有同时符合上述三个条件的,才可以构成过失受贿。

  c就亲属利用国家工作人员的地位和影响,为他人谋利并直接索取、收受贿赂的案件而言,由于该国家工作人员本人并未实施利用职务之便为他人谋取利益,并从中索取、收受贿赂的行为,无论其主观上是否知道其亲属收受、索取贿赂事实,均不应以受贿罪对其定罪量刑。

综上所述,对于国家工作人员亲属受贿条件,只要该国家工作人员利用职务之便实施了为他人谋取利益的行为,就有成为受贿罪共犯的可能。

 

四、离(退)休国家工作人员受贿犯罪

刑法388条规定:国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。因此,这一规定包含了离(退)休国家工作人员可以成为受贿罪主体的内容。理由是:一是地位的形成,通常是职权孕育的结果,两者互相依存;二是地位形成,往往与行为人拥有职权时间的长短、高低成正比;三是在一般情况下,职位的丧失并不直接影响行为人地位便利条件的消失。所以说,当国家工作人员离(退)休后,虽职权丧失了,但因原有职权而形成的地位便利条件,不会即刻消失。这就为该类人员变成受贿罪主体提供了可能的条件。

  司法实践中处理此类案件时,要把握以下问题:

  (1)已离、退休的国家工作人员,只有利用本人原有职权或地位形成的便利,通过在职的国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取利益,而本人从中向请托人索取或非法向请托人索取或非法收受财物的行为,才能以受贿罪论处。因此,已离(退)休国家工作人员构成受贿罪的受贿行为,必须符合下列条件:

  1)利用了本人原有职权或地位形成的便利条件。

  2)这种便利条件,必须是通过在职的国家工作人员具体完成的。这种便利条件与在职的国家工作人员的便利条件,是相互包容的、依存的。

  3)为请托人谋取利益。至于该利益是正当的,还是不正当的,以及是否真正谋取到了利益,均不影响受贿行为的成立。

  4)本人从中向请托人索取或非法收受财物。其中,所索取或非法收受财物的价值或使用价值,必须达到5千元起点。至于本人从中索取或非法收受到的财物,是否真正归本人所有了,并不影响受贿行为的成立。

  (2)为请托人谋取利益如系行为人不违背原职务的行为,则不论何种原因受贿未遂,均不宜追究离(退)休人员的受贿责任;为请托人谋取利益如系行为人违背原职务之行为,则不论何种原因受贿未遂,也应追究离(退)休人员的受贿责任。

  (3)请托人给予行为人的贿赂,应当是离(退)休人员所要求互相约定的财物。如有不同,行为人收受后,或请托人未按约定的期限给付行为人贿赂的,均不影响受贿罪的成立。

  (4)行为人在职期间为请托人谋取利益,但未向请托人要求或约定贿赂,而请托人在行为人离(退)休后出于感谢给予财物的,一般该离(退)休人员不构成受贿罪。但是,如果行为人违背原职务为请托人谋取利益,且明知请托人是因此而给予数额较大财物的,则不因为行为人的离、退休,而影响其构成受贿罪。

  (5)对于离、退休人员被重新聘用,并依法从事公务中而为的受贿行为,应按受贿罪论处。

6)对于在职时受贿,而离职后为请托人谋利,或者在职时为请托人谋利,而离职后索取、接受财物的,应按受贿罪论处。

 

五、受贿罪中为“他人谋取利益”的理解

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定:为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为,如国家工作人员收受他人财物时,根据他人提出的具体请托事项,承诺为他人谋取利益的,就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的,视为承诺为他人谋取利益。

最高人民法院 最高人民检察院关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答中表示,根据《补充规定》第四条第一款的规定,认定受贿罪的行为应当掌握:

1)索取他人财物的,不论是否“为他人谋取利益”,均可构成受贿罪。

2)非法收受他人财物,同时具备“为他人谋取利益”的,才能构成受贿罪。为他人谋取的利益是否正当,为他人谋取的利益是否实现,不影响受贿罪的成立。

 

六、受贿罪中的“利用职务之便”的理解

 利用职务之便是受贿罪客观方面的一个重要构成要件,利用职务之便可以分为以下两种情况:

   (1)利用职务上的便利。职权是指国家机关及其公职人员依法作出一定行为的资格,是权力的特殊表现形式。具体是指利用本人职务范围内的权力,也即利用本人在职务上直接处理某项事务的权利。利用职权为他人谋取利益而收受他人财物,是典型的受贿行为。在司法实践中,大量受贿罪是利用职权的便利条件构成的。例如,负责掌管物资调拨、分配、销售、采购的人,利用其调拨权、分配权、销售采购权,满足行贿人的愿望,而收受财物。

 

   (2)利用与职务有关的便利条件。利用与职务有关的便利,即不是直接利用职权,而是利用本人的职权或地位形成的便利条件,而本人从中向请托人索取或存非法收受财物的行为。实践中,利用第三者职务上的便利,主要有以下三种情况:一是亲属关系,二是私人关系,三是职务关系。至于前两种情况,利用的主要是血缘与感情的关系,与本人职务无关。对于单纯利用亲友关系,为请托人办事,从中收受财物的,不应以受贿论处。在第三种情况下,则与本人职务有一定关联。受贿人利用第三者的职务之便受贿,必须具备以下两个条件,其一,利用第三者的职务之便,必须以自己的职务为基础或者利用了与本人职务活动有紧密联系的身份便利。其二,是受贿人从中周旋使他人获得利益。根据司法实践,利用与职务有关的便利条件,一般发生在职务上存在制约或者相互影响关系的场合。

 

七、受贿罪主体要件

受贿罪的主体是特殊主体,即国家工作人员,另据本法第93条规定,国家工作人员包括当然的国家工作人员,即在国家机关中从事公务的人员;拟定的国家工作人员,即国有公司、企事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企事业单位委派到非国有公司、企事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员。家属及利害关系人(如情妇)可以构成共犯。

国家工作人员在经济往来中违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的、以受贿论处的规定。这种发生在经济往来活动中的受贿,理论界称之为经济受贿。本款所称违反国家规定是指违反全国人大及其常委会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规和行政措施、发布的决定和命令中关于在经济往来中禁止收受回扣和各种名义的手续费的规定。前者如《中华人民共和国反不正当竞争法》,后者如国务院办公厅198665日发出的《关于严禁在社会经济活动中牟取非法利益的通知》。其主要内容包括:在经济交往、商品交易中,如果需要给买方优惠,可以采取明示方式给对方价格折扣,不能采取回扣或者各种名义的手续费的方式,经营者给予对方折扣的,必须如实入帐。所谓折扣,即商品购销中的让利,是指经营者在销售商品时,以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠,包括支付价款时对价款总额按一定比例予以退还的形式。所谓明示和入帐,是指根据合同约定的金额和支付方式,在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经营收入的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载。回扣是指经营者销售商品在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。所谓帐外暗中,是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财物会计制度规定明确如实记载,包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。在经济交往中,在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论;对方单位或者个人在暗中收受回扣的,以受贿论。手续费,是指在经济活动中,除回扣以外,违反国家规定支付给有关公务人员的各种名义的钱或物,如佣金、信息费、顾问费、劳务费、辛苦费、好处费。根据这些规定,收受回扣或者各种名义的手续费归个人所有的,应以受贿论处。

 

 

司法解释一

《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》

  为依法惩治商业贿赂犯罪,根据刑法有关规定,结合办案工作实际,现就办理商业贿赂刑事案件适用法律的若干问题,提出如下意见:

  一、商业贿赂犯罪涉及刑法规定的以下八种罪名:(1)非国家工作人员受贿罪(刑法第一百六十三条);(2)对非国家工作人员行贿罪(刑法第一百六十四条);(3)受贿罪(刑法第三百八十五条);(4)单位受贿罪(刑法第三百八十七条);(5)行贿罪(刑法第三百八十九条);(6)对单位行贿罪(刑法第三百九十一条);(7)介绍贿赂罪(刑法第三百九十二条);(8)单位行贿罪(刑法第三百九十三条)。

  二、刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”,既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织,也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。

  三、刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”,包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。

  四、医疗机构中的国家工作人员,在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中,利用职务上的便利,索取销售方财物,或者非法收受销售方财物,为销售方谋取利益,构成犯罪的,依照刑法第三百八十五条的规定,以受贿罪定罪处罚。

  医疗机构中的非国家工作人员,有前款行为,数额较大的,依照刑法第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

  医疗机构中的医务人员,利用开处方的职务便利,以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物,为医药产品销售方谋取利益,数额较大的,依照刑法第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

  五、学校及其他教育机构中的国家工作人员,在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中,利用职务上的便利,索取销售方财物,或者非法收受销售方财物,为销售方谋取利益,构成犯罪的,依照刑法第三百八十五条的规定,以受贿罪定罪处罚。

  学校及其他教育机构中的非国家工作人员,有前款行为,数额较大的,依照刑法第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

  学校及其他教育机构中的教师,利用教学活动的职务便利,以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物,为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益,数额较大的,依照刑法第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

  六、依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员,在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,依照刑法第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

  依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表有前款行为的,依照刑法第三百八十五条的规定,以受贿罪定罪处罚。

  七、商业贿赂中的财物,既包括金钱和实物,也包括可以用金钱计算数额的财产性利益,如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。

  八、收受银行卡的,不论受贿人是否实际取出或者消费,卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的,如果由给予银行卡的一方承担还款责任,透支数额也应当认定为受贿数额。

  九、在行贿犯罪中,“谋取不正当利益”,是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益,或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。

  在招标投标、政府采购等商业活动中,违背公平原则,给予相关人员财物以谋取竞争优势的,属于“谋取不正当利益”。

  十、办理商业贿赂犯罪案件,要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断:(1)发生财物往来的背景,如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度;(2)往来财物的价值;(3)财物往来的缘由、时机和方式,提供财物方对于接受方有无职务上的请托;(4)接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。

  十一、非国家工作人员与国家工作人员通谋,共同收受他人财物,构成共同犯罪的,根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任:

  (1)利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的,以受贿罪追究刑事责任。

  (2)利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的,以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。

3)分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的,按照主犯的犯罪性质追究刑事责任,不能分清主从犯的,可以受贿罪追究刑事责任。

 

司法解释二:新型受贿犯罪类型

《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》

  为依法惩治受贿犯罪活动,根据刑法有关规定,现就办理受贿刑事案件具体适用法律若干问题,提出以下意见:

  一、关于以交易形式收受贿赂问题

  国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以下列交易形式收受请托人财物的,以受贿论处:

  (1)以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的;

  (2)以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的;

  (3)以其他交易形式非法收受请托人财物的。

  受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。

  前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件,以优惠价格购买商品的,不属于受贿。

  二、关于收受干股问题

  干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人提供的干股的,以受贿论处。进行了股权转让登记,或者相关证据证明股份发生了实际转让的,受贿数额按转让行为时股份价值计算,所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让,以股份分红名义获取利益的,实际获利数额应当认定为受贿数额。

  三、关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题

  国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,由请托人出资,“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的,以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。

  国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”,没有实际出资和参与管理、经营的,以受贿论处。

  四、关于以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题

  国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义,未实际出资而获取“收益”,或者虽然实际出资,但获取“收益”明显高于出资应得收益的,以受贿论处。受贿数额,前一情形,以“收益”额计算;后一情形,以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。

  五、关于以赌博形式收受贿赂的认定问题

  根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定,国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,通过赌博方式收受请托人财物的,构成受贿。

  实践中应注意区分贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限。具体认定时,主要应当结合以下因素进行判断:(1)赌博的背景、场合、时间、次数;(2)赌资来源;(3)其他赌博参与者有无事先通谋;(4)输赢钱物的具体情况和金额大小。

  六、关于特定关系人“挂名”领取薪酬问题

  国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名,使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的,以受贿论处。

  七、关于由特定关系人收受贿赂问题

  国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,授意请托人以本意见所列形式,将有关财物给予特定关系人的,以受贿论处。

  特定关系人与国家工作人员通谋,共同实施前款行为的,对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋,由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人财物后双方共同占有的,以受贿罪的共犯论处。

  八、关于收受贿赂物品未办理权属变更问题

  国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人房屋、汽车等物品,未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的,不影响受贿的认定。

  认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿,应注意与借用的区分。具体认定时,除双方交代或者书面协议之外,主要应当结合以下因素进行判断:(1)有无借用的合理事由;(2)是否实际使用;(3)借用时间的长短;(4)有无归还的条件;(5)有无归还的意思表示及行为。

  九、关于收受财物后退还或者上交问题

  国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的,不是受贿。

  国家工作人员受贿后,因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还或者上交的,不影响认定受贿罪。

  十、关于在职时为请托人谋利,离职后收受财物问题

  国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后,约定在其离职后收受请托人财物,并在离职后收受的,以受贿论处。

  国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,离职前后连续收受请托人财物的,离职前后收受部分均应计入受贿数额。

  十一、关于“特定关系人”的范围

  本意见所称“特定关系人”,是指与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人。

  十二、关于正确贯彻宽严相济刑事政策的问题

  依照本意见办理受贿刑事案件,要根据刑法关于受贿罪的有关规定和受贿罪权钱交易的本质特征,准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限,惩处少数,教育多数。在从严惩处受贿犯罪的同时,对于具有自首、立功等情节的,依法从轻、减轻或者免除处罚。

司法解释三:

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》

  一、关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体

  ()国家机关工作人员的认定

  刑法中所称的国家机关工作人员。是指在国家机关中从事公务的人员、包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中队事公务的人员。

  根据有关立法解释的规定,在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员、或者虽末列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,视为国家机关工作人员。在乡()以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员,司法实践中也应当视为国家机关工作人员。

  ()国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定

  所渭委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何,只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派,代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作,都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员—如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员,应当以国家工作人员论:国有公司、企业改制为股份有限公司后原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中,除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论。

  ()“其他依照法律从事公务的人员”的认定

  刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征:一是在特定条件下行使国家管理职能;二是依照法律规定从事公务。具体包括:(1)依法履行职责的各级人民代表大会代表;(2)依法懂行审判职责的人民陪审员;(3)协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员;(4)其他由法律授权从事公务的人员。

  ()关于“从事公务”的理解

  从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责,国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动,属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作,一般不认为是公务。

  二、关于贪污罪

  ()贪污罪既遂与未遂的认定

  贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪,与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样,应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利,实施了虚假平帐等贪污行为,但公共财物尚未实际转移,或者尚未被行为人控制就被查获的,应当认定为贪污未遂:行为人控制公共财物后,是否将财物据为已有,不影响贪污既遂的认定。

  ()“受委托管理、经营国有财产”的认定

  刑法第三百八十二条第二款规定的“受委托管理、经营国有财产”,是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。

  ()国家工作人员与非国家工作人员勾结共同非法占有单位财物行为的认定

  对于国家工作人员与他人勾结,共同非法占有单位财物的行为,应当按照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定定罪处罚。对于在公司、企业或者其他单位中,非国家工作人员与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占有的,应当尽量区分主从犯,按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中,如果根据案件的实际情况。各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当,难以区分主从犯的,可以贪污罪定罪处罚。

  ()共同贪污犯罪中“个人贪污数额”的认定

  刑法第三百八十;三条第一款规定的“个人贪污数额”,在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额,不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。对共同贪污犯罪中的从犯,应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度,并依照刑法第二十七条第二款的规定,从轻、减轻处罚或者免除处罚。

  三、关于受贿罪

  ()关于“利用职务上的便利”的认定

  刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”,既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权,也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家下作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的,应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。

  ()“为他人谋取利益”的认定

  为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为,如国家工作人员收受他人财物时,根据他人提出的具体请托事项,承诺为他人谋取利益的,就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的,视为承诺为他人谋取利益。

  ()“利用职权或地位形成的便利条件”的认定

  刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”,是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系,但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系,如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。

  ()离职国家工作人员收受财物行为的处理

  参照《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》规定的精神,国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人事先约定,在其离职后收受请托人财物,构成犯罪的,以受贿罪定罪处罚。

  ()共同受贿犯罪的认定

  根据刑法关于共同犯罪的规定,非国家工作人员与国家工作人员勾结伙同受贿的,应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯,取决于双方有无共同受贿的故意和行为,国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项,收受请托人财物并告知该国家工作人员。或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物,仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的,对该国家工作人员应认定为受贿罪,其近亲属以受贿罪共犯论处:近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋,由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人财物后双方共同占有的,构成受贿罪共犯,国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益,并指定他人将财物送给其他人。构成犯罪的,应以受贿罪定罪处罚。

  ()以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定

  国家工作人员利用职务上的便利以借为名向他人索取财物,或者非法收受财物为他人谋取利益的.应当认定为受贿。具体认定时,不能仅仅看是否有书面借款手续,应当根据以下因素综合判定:(1)有无正当、合理的借款事由;(2)款项的去向;(3)双方平时关系如何、有无经济往来;(4)出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益;(5)借款后是否有归还的意思表示及行为;(6)是否有归还的能力;(7)未归还的原因;等等。

  ()涉及股票受贿案件的认定

  在办理涉及股票的受贿案件时,应当注意:(1)国家工作人员利用职务上的便利,索取或非法收受股票,没有支付股本金,为他人谋取利益,构成受贿罪的,其受贿数额按照收受股票时的实际价格计算。(2)行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票,由于不是无偿收受请托人财物,不以受贿罪论处。(3)股票已上市且已升值,行为人仅支付股本金,其“购买”股票时的实际价格与股本金的差价部分应认定为受贿。

  四、关于挪用公款罪

  ()单位决定将公款给个人使用行为的认定

  经单位领导集体研究决定将公款给个人使用,或者单位负责人为了单位的利益,决定将公款给个人使用的,不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失,构成其他犯罪的,依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚。

  ()挪用公款供其他单位使用行为的认定

  根据全国人大常委会《关于(中华人民共和国刑法)第三百八十四条第一款的解释》的规定,“以个人名义将公款供其他单位使用的”、“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用谋取个人利益的”,属于挪用公款“归个人使用”、在司法实践中,对于将公款供其他单位使用的,认定是否属于“以个人名义”,不能只看形式,要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管,或者与使用人约定以个人名义进行,或者借款、还款都以个人名义进行,将公款给其他单位使用的,应认定为“以个人名义”。“个人决定”既包括行为人在职权范围内决定,也包括超越职权范围决定。“谋取个人利益”,既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况,也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况、其中的“个人利益”,既包括不正当利益,也包括正当利益;既包括财产性利益,也包括非财产性利益,但这种非财产性利益应当是具体的实际利益,如升学、就业等:

  ()国有单位领导向其主管的具有法人资格的下级单位借公款归个人使用的认定

  国有单位领导利用职务上的便利指令具有法人资格的下级单位将公款供个人使用的,属于挪用公款行为,构成犯罪的,应以挪用公款罪定罪处罚。

  ()挪用有价证券、金融凭证用于质押行为性质的认定

  挪用金融凭证、有价证券用于质押,使公款处于风险之中,与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别.符合刑法关于挪用公款罪规定的,以挪用公款罪定罪处罚挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。

  ()挪用公款归还个人欠款行为性质的认定

  挪用公款归还个人欠款的,应当根据产生欠款的原因分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款,应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。

  ()挪用公款用于注册公司、企业行为性质的认定

  申报注册资本是为进行生产经营活动作准备,属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分:因此,挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的,应当认定为挪用公款进行营利活动。

  ()挪用公款后尚未投入实际使用的行为性质的认定

  挪用公款后尚未投入实际使用的,只要同时具备“数额较大”和“超过三个月未还”的构成要件,应当认定为挪用公款罪,但可以酌情从轻处罚。

  ()挪用公款转化为贪污的认定

  挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的:挪用公款是否转化为贪污,应当按照主客观相一致的原则,具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的—在司法实践中,具有以下情形之一的可以认定行为人具有非法占有公款的目的:

  1.根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定行为人“携带挪用的公款潜逃的”,对其携带挪用的公款部分,以贪污罪定罪处罚。

  2.行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段,使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。

  3.行为人截取单位收入不入帐,非法占有,使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。

  4.有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还,并隐瞒挪用的公款去向的,应当以贪污罪定罪处罚。

  五、关子巨额财产来源不明罪

  ()行为人不能说明巨额财产来源合法的认定刑法第三百九十五条第一款规定的“不能说明”,包括以下情况:(1)行为人拒不说明财产来源;(2)行为人无法说明财产的具体来源;(3)行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实;(4)行为人所说的财产来源因线索不具体等原因,司法机关无法查实,但能排除存在来源合法的可能性和合理性的。

  ()“非法所得”的数额计算

  刑法第三百九十五条规定的“非法所得”,一般是指行为人的全部财产与能够认定的所有支出的总和减去能够证实的有真实来源的所得。在具体计算时,应注意以下问题:(1)应把国家工作人员个人财产和与其共同生活的家庭成员的财产、支㈩等一并计算,而且一并减去他们所有的合法收入以及确属与其共同生活的家庭成员个人的非法收入;(2)行为人所有的财产包括房产、家具、生活用品、学习用品及股票、债券、存款等动产和不动产;行为人的支出包括合法支出和不合法的支出,包括日常生活、工作、学习费用、罚款及向他人行贿的财物等;行为人的合法收入包括工资、奖金、稿酬、继承等法律和政策允许的各种收入;(3)为了便于计算犯罪数额,对于行为人的财产和合法收入,一般可以从行为人有比较确定的收入和财产时开始计算。

  六、关于渎职罪

  ()渎职犯罪行为造成的公共财产重大损失的认定

  根据刑法规定,玩忽职守、滥用职权等渎职犯罪是以致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失为构成要件的。其中,公共财产的重大损失,通常是指渎职行为已经造成的重大经济损失。在司法实践中,有以下情形之一的,虽然公共财产作为债权存在,但已无法实现债权的,可以认定为行为人的渎职行为造成了经济损失:(1)债务人已经法定程序被宣告破产;(2)债务人潜逃,去向不明;(3)因行为人责任,致使超过诉讼时效;(4)有证据证明债权无法实现的其他情况。

  ()玩忽职守罪的追诉时效

  玩忽职守行为造成的重大损失当时没有发生,而是玩忽职守行为之后一定时间发生的,应从危害结果发生之日起计算玩忽职守罪的追诉期限。

  ()国有公司、企业人员渎职犯罪的法律适用

  对于19991224日《中华人民共和国刑法修正案》实施以前发生的国有公司、企业人员渎职行为(不包括徇私舞弊行为),尚未处理或者正在处理的不能按照刑法修正案追究刑事责任。

  ()关于“徇私”的理解

  徇私舞弊型渎职犯罪的“徇私”应理解为徇个人私情、私利。国家机关工作人员为了本单位的利益,实施滥用职权、玩忽职守行为,构成犯罪的,依照刑法第三百九十七条第一款的规定定罪处罚。

 

适用缓刑的限制

《对于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》

       (最高人民法院审委会第820次会议讨论通过)

  根据刑法的有关规定,结合当前审判工作实际,现对审理贪污、受贿、挪用公款案件适用缓刑问题,作如下规定:

  一、国家工作人员贪污、受贿数额在二千元以上不满一万元,犯罪情节较轻,能主动坦白,积极退赃,确有悔改表现的,可以适用缓刑。

  二、国家工作人员贪污、受贿一万元以上,除具有投案自首或者立功表现等法定减轻情节的之外,一般不适用缓刑。

  国家工作人员贪污、受贿数额一万元以上不满五万元,根据案件具体情况,适用刑法第五十九条第二款减轻处罚在有期徒刑三年以下量刑的,一般不适用缓刑。对其中犯罪情节较轻,积极退赃的,且在重大生产、科研项目中起关键性作用,有特殊需要或者有其他特殊情况的,可以适用缓刑,但必须从严掌握。

  三、对下列贪污、受贿、挪用公款犯罪分子不适用缓刑:

  (一)犯罪行为使国家、集体和人民利益遭受重大损失的;

  (二)没有退赃,无悔改表现的;

  (三)犯罪动机、手段等情节恶劣,或者将赃款用于投机倒把、走私、赌博等非法活动的;

  (四)属于共同犯罪中情节严重的主犯,或者犯有数罪的;

  (五)曾因经济违法犯罪行为受过行政处分或刑事处罚的;

  (六)犯罪涉及的财物属于国家救灾、抢险、防汛、优抚、救济款项和物资,情节严重的。

 

【标题】最高人民法院、最高人民检察院有关负责人就《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》答记者问【发布日期】2007.07.09

    问:制定《意见》的背景和意义是什么?

    答:近年来,随着经济和社会的发展变化,受贿违纪犯罪案件出现了一些新情况,受贿手段不断翻新,更具隐蔽性、复杂性,这给查办受贿案件适用纪律、法律带来了一定的困难。为了有效地惩治受贿违纪犯罪行为,推动反腐败斗争的深入,中央纪委、最高人民法院、最高人民检察院就这些新形式的受贿违纪犯罪适用纪律、法律问题进行了认真研究。中央纪委作出了《中共中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》,并已于530日下发。最高人民法院、最高人民检察院于78日下发了《关于印发〈关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见〉的通知》。

    《意见》规定的问题,都是案件查处中经常遇到、存在异议的问题,对这些问题提出明确处理意见,有利于及时查处、依法惩治各种新类型受贿犯罪活动。同时,《意见》对各种具体受贿行为的细化以及罪与非罪的界定,为国家工作人员的经济生活和社会交往划出了清楚的边界,有利于国家工作人员统一认识,增强自律意识,提高防范类似行为发生的警惕性,因而具有重要的教育警示意义。

    问:《意见》的主要内容有哪些?

    答:《意见》共规定了十种行为的定性处理问题:一是以交易形式收受贿赂问题;二是收受干股问题;三是以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题;四是以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题;五是以赌博形式收受贿赂的认定问题;六是特定关系人“挂名”领取薪酬问题;七是由特定关系人收受贿赂问题;八是收受贿赂物品未办理权属变更问题;九是收受财物后退还或者上交问题;十是在职为请托人谋利,离职后收受财物问题。此外,《意见》最后一条还规定了关于正确贯彻宽严相济的刑事政策问题。

    问:以交易形式收受贿赂的具体界定,是当前办理腐败案件极为复杂的一个问题,《意见》是从哪几个方面来明确这一问题的处理意见的?

    答:第一,以交易形式收受财物,如以低于市场价格购买或者以高于市场价格出售的方式买卖房屋、汽车等物品,与直接收受财物相比只是手法上有所不同,性质上都属于权钱交易,可以认定为受贿。第二,考虑到这类交易行为的对象多为房屋、汽车等大宗贵重物品,如简单规定以低于市场的价格购买或者高于市场的价格出售房屋、汽车等物品,达到受贿犯罪的定罪数额起点的,都将构成受贿犯罪,则有可能混淆正常交易与权钱交易的界限,也不利于控制打击面。为此,《意见》规定了“明显”低于或者高于市场价格的限制性条件。第三,受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。以交易形式收受财物,行为人实际获取的好处是交易时当地市场价格与实际支付价格的差额,以此认定受贿数额符合刑法规定。第四,考虑到市场经济条件下优惠让利是一种正常而普遍的销售方式,《意见》明确,根据商品经营者事先设定的、不针对特定人的各种优惠交易条件,以优惠价格购买商品的,不属于受贿。

    问:实践中对于国家工作人员收受请托人干股应以受贿处理,应该分歧不大,《意见》第二条规定所要解决的问题是哪些?

    答:主要解决两方面问题:一是收受干股是否需要经过登记才可以认定?刑事犯罪行为和民商事法律行为的认定上应当有所区分,刑事犯罪行为侧重于客观事实的认定,所以,没有进行转让登记,但相关证据证明股份发生了事实转让的,也应当认定为受贿。二是干股没有实际转让的情况下应当如何处理?在股权没有进行登记或者事实上转让的情况下,所谓的干股,只是名义上的干股,受贿人真实得到的是以赢利名义给付的红利,故应当以实际得到的好处即分红来计算受贿数额。

    问:如何理解以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题?

    答:国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以合作开办公司或者进行其他合作投资的名义收受请托人财物,是近几年来出现的新情况。主要有两种:一是由请托人出资,国家工作人员“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的,这与直接收受贿赂财物没有本质区别,应以受贿处理。二是以合作开办公司或者进行其他合作投资的名义,既没有实际出资也不参与管理、经营,这意味着行为人没有任何正当理由获取所谓“利润”,属于打着合作开办公司或者其他合作投资的名义,行受贿之实的变相受贿行为。

    问:《意见》第四条明确了以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题的处理意见,实践中应当如何正确理解和执行?

    答:国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受请托人财物的,主要有两种情形:一是国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益,未实际出资,借委托他人投资证券、期货或者其他委托理财的名义变相收受他人财物的;二是他人虽然将国家工作人员出资实际用于投资活动,但国家工作人员所获“收益”与实际赢利明显不符。对于第一种情形,既然没有出资,也就谈不上委托理财,更谈不上理财“收益”,应当以受贿处理。对于第二种情形,其实质就是变相受贿。

    问:《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中对以赌博形式收受贿赂问题的处理已有明确规定,《意见》第五条再次规定是出于什么考虑?

    答:司法实践中反映,《解释》虽然明确了此类行为的定性处理意见,但在具体查证和认定中存在一定困难。为此,《意见》第五条列举了一些可资区分贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限的参考因素。应当注意到,这些因素本身不一定具有独立的判断意义,这里更多的是提供一个查证方向和认定思路。

    问:如何理解特定关系人“挂名”领取薪酬问题的处理意见?

    答:国家工作人员要求或者接受他人给特定关系人安排工作的情况较为复杂,主要有三种情形:一是特定关系人“挂名”领取薪酬的,这与直接接受财物没有实质区别,应以受贿论处;二是特定关系人虽然参与工作但领取的薪酬明显高于该职位正常薪酬水平的,其性质属于变相受贿,但考虑到当前一些企业,尤其是私营企业薪酬发放不规范,如何认定实际领取的薪酬与正常薪酬是否相当以及如何认定受贿数额,均存在困难,故《意见》对这种情况暂没作规定;三是特定关系人正常工作和领取薪酬的,不存在非法收受财物问题,不能以犯罪处理。

    问:如何理解由特定关系人收受贿赂问题?

    答:实践中,一些国家工作人员,尤其是一些职务较高的国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,往往不是其本人亲自收受请托人财物,而是授意请托人与特定关系人以买卖房屋、汽车等物品的方式进行交易,有关财物也由特定关系人收取。这类行为,虽然表面上国家工作人员本人没有获得财物,但实质上行贿人的指向是很明确的,最后送给特定关系人完全是根据国家工作人员的意思,是国家工作人员对于财物的处置行为所致,同样可以认定国家工作人员获得了财物,故应以受贿论处。

    关于特定关系人的范围,《意见》予以明确,即“是指与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人”。

    问:《意见》第八条规定,“收受请托人房屋、汽车等物品,未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的,不影响受贿的认定”,这与物权法关于不动产等物品实行登记变更的规定是否相悖?

    答:刑法上非法占有的认定标准与物权法上的合法所有的认定标准不完全一样,非法占有目的的实现并不以得到法律上的确认为条件,是否在法律上取得对房屋、汽车等的所有权,并不能对事实上占有房屋、汽车等的认定构成障碍。只要双方有明确的送、收的意思表示,受贿方实际占有房屋、汽车等即可认定为受贿。同时,考虑到未办理权属登记情形下受贿犯罪容易与合法借用混淆,《意见》特别强调要准确区分以借为名的受贿与真实借用的界限,并为此列举了几种主要的判断参照因素。

    问:《意见》对于收受财物后退还或者上交的,区分两种情形规定了不同的处理意见,这种区分的依据何在?

    答:对于国家工作人员收受请托人财物后,及时退还或者上交的,说明其主观上没有受贿故意,因此,不是受贿。收受财物后,因自身或与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还或者上交的,从法律上讲受贿犯罪已经实施完毕,而且主观上也没有悔罪的意思,依法依理均应定罪处罚。

    问:对于在职时为请托人谋利、离职后收受贿赂问题,最高人民法院此前出过一个批复,《意见》第十条规定在这方面有突破吗?

    答:根据最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》(以下简称《批复》)规定,国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,在其离退休后收受请托人财物的,须以在职时有事先约定为定罪条件。如果没有“事先约定”的限制要件,很有可能造成客观归罪,将离职后不再具有国家工作人员身份的人收受他人财物的行为一概作为受贿罪追究,与受贿罪的构成要件不符。同时,有必要对该《批复》精神进一步具体化,以满足办案实践的需要。出于这一考虑,《意见》规定了国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,离职前后连续收受请托人财物的,离职前后收受部分均应计入受贿数额。离职前后连续收受财物,在客观上足以表明国家工作人员在离职前与请托人有约定,与《批复》规定的原则是一致的。

    问:正确贯彻宽严相济刑事政策问题应该不是一个具体问题,《意见》最后一条对此予以特别强调,主要是出于哪些方面的考虑?

    答:《意见》起草之初,我们即确立了三项原则:一是立足实际、急用为先,重点解决当前受贿案件查办当中实际遇到、亟须明确的法律政策界限问题。二是依法、稳妥,根据刑法规定和受贿罪权钱交易的本质特征,对当前查办受贿案件各方面认识比较一致的相关法律界限予以明确,争议较大,拿不准的问题,暂时搁置。三是宽严相济。既要从严打击腐败犯罪,不让腐败分子逃漏法网;又要区别对待,统筹法律、政策、社会等因素,确保打击面的合理性。

    该三项原则贯穿《意见》起草始终,在每一条规定中都有具体体现,其核心要求就是宽严相济,做到严之有据,宽之有度。这集中体现在,以交易形式收受贿赂须以“明显”低于或者高于市场价格为前提;由第三人收受财物的受贿认定须以特定关系人为条件;对于案发前退还或上交所收财物的需区分情形分别定性处理等。宽严相济,既是《意见》的起草原则,也是《意见》的灵魂所在,应当成为正确理解和适用《意见》规定的指针。同时,《意见》不可能穷尽现实生活中所有形式的贿赂行为,而且可以预见新的贿赂手段还会不断出现,准确适用法律惩治各类受贿行为,关键在于把握两点,一是受贿的权钱交易本质,二是宽严相济刑事政策。本条规定的意义即在于此。

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信息发布时间:2013-9-17 19:58:51 浏览:
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