京都观点：检方抗诉量刑过重，二审不可加重刑罚

来源：京都律师公众号

作者：杨照东（京都律师事务所高级合伙人）

这几天网络上推出一份二审刑事判决书，并配以“检察院缓刑建议未被一审采纳，抗诉后二审改判更重刑罚”的标题，引起了法律界的热议。

从这份判决书的内容上看，该案件的诉讼过程是：某检察院以被告人余某某涉嫌交通肇事罪为由向某法院提起公诉，并提出缓刑的量刑建议，但法院未采纳检察院的缓刑建议，判处余某某实刑二年。宣判后，余某某以一审判决量刑过重为由提出上诉，请求二审法院判处缓刑。某检察院以同样理由提出抗诉。二审法院认为，一审判决未认定余某某有逃逸情节及认定余某某具有自首情节进而减轻处罚并适用缓刑均属错判，上诉人的上诉理由及检察机关的抗诉理由均不成立，依法驳回上诉、抗诉，撤销原判，改判余某某三年六个月。

平心而论，这份判决书在余某某是否构成自首及是否具有逃逸情节的论述上颇具功底，比那些“上诉（抗诉）理由与事实不符，本院不予采纳”的一言以蔽之的裁判文书不知要好上多少倍。改判三年六个月的理由也相当充分。从实体的角度来说，这份判决书做到了“释法清晰，说理透彻”，可圈可点。然而，从程序的层面上看，这份判决书不仅因偏离了立法的初衷而形成错判贻笑大方，更反映了某些法官对当代刑事诉讼司法理念以及对法官的角色定位认识上的错误。

在检察院以一审量刑过重为由提出抗诉的情况下，二审法院能否改判加重刑罚？尽管现行刑诉法没有对此做出直接明确的规定，但无论是从立法本意的角度还是从法官角色定位的角度来看，答案都应当是否定的。

从立法本意上看：

检察院的抗诉有两种情况，一是认为原审不该判无罪或判轻了，要求二审判处有罪或重判，简称“抗轻”；二是认为原审判重了，要求二审改判轻刑，简称“抗重”。

刑诉法二百二十六条在规定了“上诉不加刑”的同时，还规定了“人民检察院提出抗诉的”不受此规定的限制。这里的“抗诉”该做如何理解？是指“抗轻”还是“抗重”，还是两者都包括？我们可以从以下角度进行分析：

首先，刑诉法为什么要确立“上诉不加刑”原则？

刑诉法赋予被告人上诉的权利，是为了使不服一审裁判的被告人获得申请法律救济的机会，其根本目的是为了纠正一审做出的不利于被告人的错误判决。为了有效地保障被告人的上诉权，消除被告人因害怕上诉后被加重刑罚而不敢上诉的顾虑，保证法律的正确实施，刑诉法规定了“上诉不加刑”原则。这一原则的本质含义是：在被告人提出上诉后，即使一审判轻了，二审也不会改判加重刑罚。

其次，刑诉法为什么要规定“抗诉不受此限”？

设定二审程序的目的一是为了对被告人实施救济，二是纠正原判错误。提起二审程序的主体只能是特定的诉讼参与人或检察院，法院自身并不能提起二审程序。原判错误也包括两种情况，一是重罪轻判（含有罪判无罪），二是轻罪重判（含无罪判有罪）。在重罪轻判的情况下，被告人一方的诉讼参与人（法定代理人、辩护人、近亲属）是不可能提起二审要求改判的。那么，对于重罪轻判的案件，只能由检察院提出抗诉（含被害人及其法定代理人请求检察院抗诉），进而由二审法院改判加重刑罚。可见，在上诉不加刑原则项下规定了“抗诉不受此限”，就是为了突破“上诉不加刑”的框框，使那些检察院认为重罪轻判的一审判决得到获得纠正的机会。

基于这样的目的，刑法二百二十六条第二款“人民检察院提出抗诉的不受此规定的限制”，这里的“抗诉”只能是仅指“认为一审重罪轻判提出的抗诉（抗轻）”，而不包含“认为一审轻罪重判提出的抗诉（抗重）”。

这一结论不仅可以从立法本意中得出，现存的学理解释中也已有明确。

全国人大法工委刑法室编写的《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定（条文说明、立法理由及相关规定）》（2012年3月、北京大学出版社）、郎胜（全国人大法工委副主任）主编的《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》（2012年4月，新华出版社）中，在对刑诉法二百二十六条进行解释时，均明确提出了这样的观点：这里所说的“人民检察院提出抗诉的案件”，包括地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决确有错误，处刑过轻，提出抗诉的，以及被害人及其法定代表人不服地方各级人民法院第一审的判决，请求人民检察院提出抗诉，人民检察院经审查后提出抗诉的案件。但人民检察院认为第一审判决确有错误，处刑过重而提出抗诉的，第二审人民法院经过审理也不应当加重被告人的刑罚。

至此，应该可以得出结论：对检察院认为一审判决量刑过重提出抗诉的案件，二审法院改判加重刑罚，不符合立法的本意，系错误判决。

从法官的角色定位上看：

在不同的司法体系中，法官的角色定位有所不同。在我国法官被赋予了“是非纷争的裁决者”、“法律运行的实践者”、“公平正义的维护者”、“法治文化的传播者”等众多的角色和头衔。作为一名曾经的法官，我始终认为，在众多的角色中，“裁判者”才是法官最为根本的角色，居中裁判是法官最根本的职责，其他都是作为一个裁判者应该具备的东西，派生出来的东西。

法国社会学家托克维尔曾经说过“从性质上来说，司法权自身不是主动的”，居中裁判者的角色定位决定了法官应该是被动地介入诉讼活动，并且在诉讼活动中始终处于中立的地位。裁判者的这种被动性和中立性，也决定了“控审分离”和“不告不理”成为现代诉讼的基本原则。

裁判者的这种被动性，还决定了法官的裁判过程只能是针对诉讼双方的主张进行法律评价，裁判的结果只能是对双方诉求的肯定或否定，且必须在双方诉争的范围内。因此，法官的裁判必须建立在原、被告诉讼请求的基础上，无诉求则无裁判。

举个例子，某甲损坏了某乙的一台价值一万元的电视机，某乙要求某甲赔偿其八千元，某甲只同意赔偿五千元。对此法官的判决结果只能有三种，一是支持某甲的诉求，判令某甲赔偿某乙五千元；二是支持某乙的诉求，判令某甲赔偿某乙八千元；三是部分支持某乙的诉求，在五千至八千元之间确定赔偿数额。如果法官根据电视机的实际价值判决某甲赔偿某乙一万元，尽管看上去很公平，但却超出了甲乙双方的诉讼请求。此时的判决已经不是为了解决双方的纷争，而只是为了表达法官的个人意志，此时的法官也不仅仅是在履行居中裁判者的职责，同时还充当了原告一方的角色。这显然是与裁判者应有的被动性、中立性相悖的。

在刑事二审诉讼中，无论是上诉还是抗诉抑或既上诉又抗诉，都是针对一审判决的结果，此时的一审法院已经成为诉讼的一方，成为实际意义上的被上诉人。二审法院做出的判决要么是支持（或部分支持）上诉人或抗诉人的诉求，撤销原判予以改判，要么是支持一审法院的诉求，驳回上诉维持原判。二审法院同样不可以脱离诉争双方的诉求而仅凭自己的意志径行做出判决。

在检察院认为一审轻罪重判的抗诉（抗重）案件中，检察院的诉求是改判轻刑，一审法院的诉求是维持原判，诉争的双方都没有提出撤销原判加重刑罚的诉求。在这种情况下，如果二审法院做出“撤销原判加重刑罚 ”的判决，显然是脱离了作为诉争双方的检察院及一审法院的诉求，显然是仅凭自己的意志径行裁决，显然是代行了检察机关的求刑职责，与裁判者应有的被动性、中立性是完全相悖的。

因此，在检察院认为一审轻罪重判的抗诉（抗重）案件中（包括只有抗诉及既有抗诉又有上诉两种情形），二审法院只可以做出撤销原判改判轻刑或驳回抗诉维持原判的判决，绝不能做出“撤销原判加重刑罚”的判决。

可能有人会认为，在再审程序中，人民法院可以在没有申诉人提出申诉及没有检察院提出抗诉的情况下，依职权径行对案件提起再审，这表明法官的裁判不是被动性的，法官可以在没有诉求的情况下主动进行裁判，进而认为，二审法院也可以在没有人要求重判的情况下，径行撤销原判加重刑罚。 

这一认识是有问题的。

首先，在程序的提起主体上，我国刑诉法对二审程序和再审程序做了不同的规定。根据刑诉法二百一十六条、二百一十七条的规定，只有被告人、自诉人和他们的法定代理人、地方各级检察院有权对一审刑事判决提出上、抗诉，进而提起二审程序，人民法院不能自行提起二审。这就表明，二审法院是被动地进行审理，二审法官是被动地进行裁判。与再审法官的角色定位不同，二审法官从来都不是主动纠错者，从始至终都是居中裁判者，因此，其裁判结果必须建立在诉争者诉求的基础上，不得脱离、超出诉求径行判决。

其次，我国的刑事再审制度基于对实体正义的追求，过分地强调了再审程序的纠错功能，规定人民法院可以作为再审程序的提起主体，可以提起不利于被告人的再审及做出不利于被告人的再审裁判结果。这一做法不仅违背了一事不再理的诉讼原则，违背了《公民权利和政治权利国际公约》关于“任何人依一国法律及刑事程序经终局判决判定有罪或无罪开释者，不得就同一罪名再予审判或判刑”的规定，也削弱了我国刑事诉讼法“保障人权”的功能，在一定程度上破坏了法院生效判决的稳定性，损害了司法的权威性。总的来说，我国现行刑事再审制度还存在一定的弊端，需要重新构建。此文不做更多阐述。

此二审判决中的这一程序性错误，其危害后果不仅仅在于这一个案。如前所述，这一错误的存在反映出了现下在一些经过了高等法学教育的法官队伍中，仍然有人在当代刑事诉讼理念及法官角色定位的认识上存在着误区，这是非常值得担忧的！

【作者介绍】：

杨照东，京都律师事务所高级合伙人。杨照东律师执业20余年，先后担任过中国大陆前首富黄光裕内幕交易案、浙江亿万富姐吴英集资诈骗案等国内重大刑事案件的辩护，在职务犯罪和经济犯罪领域有深入的研究并取得了显著的业绩，被媒体誉为“大要案专家”、“最低调的大律师”。2009年荣获中国律政年度十大精英律师刑事辩护奖；2010年获北京市百名优秀刑辩律师奖；2013年获 《亚洲法律评论》全国十佳诉讼律师奖。