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杨佰林律师

       杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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反复挪用同一账户内公款的数额认定


来源:中国法院网,2014年8月7日。

作者:江颖、罗俊谋,江西省乐安县人民法院。

【案情】

蒋某某系某县农村能源管理站(以下简称能源站)站长。在其担任能源站站长期间,伙同本站会计周某某采取多种手段虚套冒领国家沼气专项资金,并将套取后的专项资金存放于以周某某的个人账户上。2013年7月至2014年3月,两人先后六次挪用上述账外资金260余万元购买理财产品进行营利活动,最后一次挪用55.7万元,也是单次挪用数额最高的一次,共获理财利息11000余元,二人将所得利息予以私分。

【分歧】

本案中,对其挪用公款的数额是认定存在以下几种不同观点:

一种意见认为,本案中,虽然蒋某某和周某某每次挪用公款购买理财产品到期后都会返本派息,但每次挪用行为均符合挪用公款罪的构成要件,都独立构成挪用公款罪,且为既遂,属于刑法理论上的连续犯,应比照多次盗窃、贪污、受贿犯罪数额累计计算的做法,对每次挪用公款的数额累计计算,以此作为挪用公款的总数额。这样,蒋某某和周某某挪用公款的数额就应该是六次挪用“公款私户”账户内资金共计260余万元,属于挪用公款数额巨大。

另一种意见认为,本案中的公款包括“公款私户”内的公款,就蒋某某和周某某六次挪用公款行为而言,处于不同时间段,且每次挪用购买理财产品到期后均返本派息,蒋某某和周某某均在理财产品返本派息后再次购买,属于反复挪用。尽管六次被挪用的公款共涉及六笔,但都是能源站“公款私户”内同一账户内的公款,且公款为种类物,因此,其挪用行为对其单位而言,属于间断性地侵犯单位一定数额公款的占有、使用和收益权,而不是同时侵犯了六笔公款的占有、使用和收益权,故在挪用公款数额的认定上,应以单次最高挪用的公款数额即55.7万元作为挪用公款的数额,其多次挪用公款的行为作为量刑情节考虑。

第三种意见认为,根据1998年《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称挪用公款解释)第四条的规定,多次挪用公款不还,挪用公款数额累计计算。因此,根据上述规定,应以最后一次购买理财产品的数额,即55.7万元进行定罪量刑。

【评析】

笔者同意第二种意见。

反复挪用单位同一公款,是指行为人先后多次挪用同一公款,每次使用后均归还的情形。对于反复挪用同一公款,是以单次最高挪用的公款数额作为犯罪数额,而将反复挪用行为作为量刑情节考虑,还是累计每次挪用公款的总数额作为犯罪数额,实践中存在争议。对此,拟结合刑法及相关司法解释规定作一探讨。

一、挪用公款数额应为公款实际被占用的数额

根据刑法规定,挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动,或者挪用公款数额较大、进行营利活动,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。挪用公款罪的客体为公款的占有、使用、收益权以及国家工作人员职务行为的廉洁性,如此,挪用公款数额应为公款实际被占有、使用、收益的数额。行为人反复挪用同笔公款归个人使用,进行非法活动,或者数额较大,进行营利活动,每次使用后均归还的;或者反复挪用同一公款归个人使用,数额较大,每次超过三个月后均归还的,尽管每次挪用行为均是已经既遂的独立的犯罪行为,但由于行为人不是同时挪用几笔公款,而是连续或者间断地挪用同一公款中不同或者相同数额的公款,加之公款属于种类物,因此,实际上被行为人占用的公款数额,或者说侵害公款占有、使用、收益权的数额,仅仅是单次最高挪用的公款数额。如果反复挪用的公款数额相同,则为单次挪用的公款数额,而不是累计计算的总数额。否则,就可能出现不符合常理现象,甚至造成罪刑不均衡。如某单位有一笔公款100万元,国家工作人员利用职务便利先后五次反复挪用100万元用于炒股,每次使用后很快归还,显然,该国家工作人员的行为对于其单位来说,侵害的是100万元公款的占有、使用和收益权,而不是500万元。再如某单位有一笔公款50万元,国家工作人员利用职务便利在两年内先后三次反复挪用50万元用于经商,每次使用后很快归还,或者仅一次挪用50万元用于经商,也于两年内归还,显然,难以评价两种情况下何种行为的社会危害性孰轻孰重,但如果对前种行为的数额累计计算,就会导致不合理。

当然,如果反复挪用涉及不同笔公款的,则侵害了不同笔公款的占有、使用和收益权,此时,应累计不同笔公款实际被占用的数额,即累计每笔公款被单次最高挪用公款数额或者单次挪用公款数额(挪用数额相同的情况)。而且,上述反复挪用公款,是指反复挪用公款用于某一种活动的情况。对于反复挪用公款用于不同种活动的,由于用于不同种活动在构成挪用公款罪上的要件不同,故不宜直接以单次最高挪用的公款数额或者单次挪用的公款数额作为挪用公款数额,而应以社会危害性最为严重即处刑最重的某次挪用公款行为作为入罪的行为类型,以其数额作为定罪数额。此外,对于反复挪用公款,如果使用公款用于一般活动,每次使用后在三个月内即归还,即使数额较大的,也不构成挪用公款罪。

二、反复挪用公款不同于“多次挪用公款不还”和“以后次挪用的公款归还前次挪用的公款” 

根据1998年《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称挪用公款解释)第四条的规定,多次挪用公款不还,挪用公款数额累计计算。显然,该规定是指多次挪用公款不还的情况,而不包括每次都归还的情形。但多次挪用公款不还,每次挪用公款的行为都侵害了不同公款的占有、使用和收益权,故应累计计算,否则就是轻处犯罪行为。该解释第四条还规定,多次挪用公款,并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款,挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。该规定是考虑到行为人后次挪用的公款并没有使公款的占有、使用、收益权受到新的侵害,因为后次挪用的公款又归还了单位,此时公款仍归单位占有,挪用行为所侵害的公款数额只能是行为人实际占有、使用和收益的部分。相形之下,反复挪用公款,每次使用后均归还的情形,比以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的社会危害性相对要小,如果在认定数额上累计计算,也显得不合理。

三、将反复挪用行为作为从重情节或者“情节严重”考虑

反复挪用同笔公款,每次使用后均归还的,属于多次侵害同笔公款占有、使用和收益权的行为,与一次挪用行为相比,尽管被挪用的公款数额可能相同,但“反复”挪用的事实表明行为人具有更大的社会危害性和更深的主观恶性,从这个意义上来说,应处以较重的刑罚。基于此,应将反复挪用作为量刑情节考虑,确保罪刑均衡。

根据刑法规定,挪用公款情节严重的,处五年以上有期徒刑。所谓“情节严重”,根据挪用公款解释第三条的规定,是指挪用公款数额巨大,或者数额虽未达到巨大,但挪用公款手段恶劣;多次挪用公款;因挪用公款严重影响生产、经营,造成严重损失等情形。据此,对于反复挪用公款,如果挪用公款的数额为巨大的,将反复挪用作为从重量刑情节考虑即可实现罪刑均衡。而对于挪用公款的数额为较大的情形,是否将反复挪用作为“情节严重”考虑,笔者认为不能一概而论。第一,挪用公款数额接近巨大的起点时,应将反复挪用作为“情节严重”考虑。如挪用公款解释也规定,挪用公款数额虽未达到巨大,但多次挪用公款的,属于情节严重。显然,“多次挪用公款”应包括多次挪用公款、每次使用后均归还的反复挪用情形。第二,在挪用公款数额较大的情形下,如果反复挪用的次数非常多,判处五年以下有期徒刑不足以惩罚其罪的,宜将反复挪用作为“情节严重”考虑。第三,在挪用公款数额较大的情形下,如果反复挪用的次数不是很多,且将反复挪用作为从重情节能实现罪刑均衡的,宜作为从重量刑情节考虑。可见,反复挪用公款的事实仅是可以认定为情节严重,而不是必须认定为情节严重。

本案中,蒋某某和周某某挪用能源站的公款涉及六笔,均是从“公款私户”账户内用于购买理财产品活动,属于反复挪用同一公款,实际侵害了该公款的占有、使用和收益权。鉴于二人的单次最高挪用的公款数额即55.7万元,而且造成损失也限于该笔款项内,因此,应以单次最高挪用的公款数额即55.7万元为挪用公款数额,而不应对多次挪用同一公款的数额累计计算。

综上,笔者认为,蒋某某和周某某挪用行为共侵害能源站55.7万元公款的情形属于挪用公款数额巨大,其行为构成挪用公款罪,且二人多次反复挪用,情节严重。



信息发布时间:2020-9-7 11:24:14 浏览: