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杨佰林律师

       杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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【刑事律师实务】量刑辩护的思路与方法——以认罪认罚从宽制度改革为背景


来源:京都律师公众号

2020425日下午730分,京都律师事务所(以下简称京都所)旗下京都刑事辩护研究中心主办的名家讲座系列活动第一辑第八场重磅开讲。本次讲座由京都所高级合伙人、京都刑辩研究中心主任梁雅丽律师主持;京都律师事务所顾问臧德胜老师主讲,主题为《量刑辩护的思路与方法——以认罪认罚从宽制度改革为背景》。

在此次讲座中,臧德胜老师结合自己19年法官经验,带刑辩律师转换身份,从法官的角度看刑辩律师如何在认罪认罚案件以及量刑辩护中发挥更大的作用,如何识别和创造有利的量刑情节,在量刑协商中如何找到与控方协商的筹码,常见量刑情节如何适用等等实务中亟待解决的难点和痛点问题。

以下内容根据讲座实录整理:

臧老师指出,在当前认罪认罚从宽制度推行的背景下,大概有80%的案件都是通过认罪认罚从宽制度来予以解决,辩护律师发挥作用主要在于量刑问题,即使不是认罪认罚案件,量刑辩护也是重要环节,所以对于刑辩律师来说,案件中相关的量刑问题就极为重要。本次讲座分三个部分进行,分别是认罪认罚从宽制度对辩护的影响、量刑辩护的基本思路和常见量刑情节的认定与辩护,具体内容如下:

一、认罪认罚从宽制度对辩护的影响

认罪认罚从宽制度的推行,大致可分成三个逐步深入的阶段,一是速裁程序的试点;二是认罪认罚从宽制度试点;三是认罪认罚从宽制度的确立。

但在司法实践中,诉讼各方经常会在这一制度的操作层面上发生一些分歧。想要理清这些分歧,就需要了解制度的初衷或设计的基本理论基础。臧老师指出,认罪认罚从宽制度改革作为以审判为中心的诉讼制度改革的一个配套制度,它的理论基础就是以权利让渡来换取量刑优惠。同时,他还提到,想要理解认罪认罚从宽制度,需要从它的价值和实现途径去了解。

他认为,认罪认罚从宽制度的价值体现在提高诉讼效率和促使被告人更好的接受审判结果,化解矛盾上。而要实现这样的价值,需要抓好两个关键点,一是量刑协商,二是律师帮助。这也是认罪认罚从宽制度良性运行的保障。

从辩护角度来说,认罪认罚从宽制度推广的影响主要表现在三个方面。一是在诉讼地位上,由过去的被动性转变为现在的主动性;二是辩护方式的改变,由传统的对抗性转换为协作性、协商性;三是体现在辩护阶段上,律师发挥作用的空间延展到诉讼全程,而不仅限于审判阶段,而且律师介入越早越好。

(一)认罪认罚案件中律师作用的发挥

要想理解认罪认罚案件中律师作用的发挥,首先要了解的就是认罪认罚案件中的三个层级。认罪认罚的第一个层级是“认事”,包括积极的“认事”即如实供述犯罪事实,和消极的“认事”即不否认指控的事实。我国刑事诉讼法第十五条要求的是积极的“认事”,即“自愿如实供述自己的罪刑”,这是最基础的要求。第二个层级是“认罪”,又可以分为两种类型,一是承认指控的罪名,二是承认自己的行为构成犯罪。第三层级是“认罚”,也包括两种类型,一是接受量刑建议,二是愿意接受处罚。

臧老师指出,典型的认罪认罚是既能够如实供述犯罪事实,又承认检察机关指控的罪名,同时还接受检察机关的量刑建议。但在司法实践中,通常会存在不同程度、不同层次的认罪认罚,如犯罪嫌疑人供述犯罪事实,承认指控的罪名,但认为量刑建议偏重等。从司法实务角度来看,这种不同层次的认罪认罚会影响程序的适用,也会影响到从宽的效果。因为认罪认罚后从宽多少是与认罪认罚的程度是有关系的。但是,不能因为犯罪嫌疑人、被告人对指控有异议,就一律否认其认罪认罚,从而使其失去一个从宽处罚的机会。司法机关要接受不同形态的认罪认罚,分别予以处置。

臧老师认为,律师在认罪认罚案件的认事、认罪和认罚环节有很大的发挥作用的空间。

首先是事实认定环节,存在错案的风险,包括无中生有和夸大事实两种情况。其中无中生有型的风险来源于两个方面,其一是犯罪嫌疑人、被告人被迫承认犯罪,其二是犯罪嫌疑人、被告人存在着替人顶罪的可能,如交通肇事案、危险驾驶案等。而夸大事实型的风险,则是说虽然犯罪嫌疑人、被告人实施了的犯罪行为,但司法机关追诉、认定的事实比客观事实更为严重,包括后果更为严重、情节更为严重。这些风险都是律师在办案中需要避免的,也是律师作用的体现,律师具有阻击这些错案的责任。

其实,是对定罪风险的阻击。定罪风险包括无罪定有罪和轻罪定重罪。在无罪定有罪中,比较典型的一种是构成要件不符,司法人员基于自己的理解错误或者利用犯罪嫌疑人、被告人在法律知识上的欠缺误导其认罪。另一种是危害程度不足,如犯罪嫌疑人、被告人实施了某个行为,也承认这个行为存在,但这个行为未达到定罪的要求而被定罪。在轻罪定重罪方面,主要集中于具有递进关系和择一关系的罪名中。递进关系指的是刑法规定的一些罪名之间具有层层递进的关系。同一类型的犯罪,它的危害程度、不法程度是有区别的,不能将轻罪认定为重罪,如将挪用公款认定为贪污,将抢夺认定为抢劫等。择一关系指的是在几个罪名之间存在牵连关系、竞合关系的案件中,如何选择一个更为恰当的罪名,实践中存在罪名选择错误的可能。

在量刑环节,律师的作用表现为两个方面,一是参与量刑协商,律师要提出自己的意见,为犯罪嫌疑人提供法律帮助。二是对过重的量刑建议提出异议。异议可以在庭前提出,也可以在庭审过程中提出,具体可以根据案情进行把握。

(二)量刑协商中辩方的筹码

在量刑协商过程当中,辩方要想和控方进行有效协商、谈判,就需要有自己的筹码。臧老师指出,这个筹码包括两个层次的内容:识别原生筹码和创造新型筹码。

首先,作为辩护人要善于识别原生的筹码。如何识别,可以从三个方向进行,一是利用好控方的考核需求,控方有动力促成认罪认罚。二是辩护人要善于挖掘案件中已有的对被告人、犯罪嫌疑人有利的从宽情节。最后是要能够找出案件当中存在的指控缺陷,从而与控方协商。

除此之外,律师在辩护过程当中还要善于创造新型的筹码,从而在协商中争取有利条件。创新型筹码有两种,一是法定的从宽情节,如被告人检举揭发有立功表现等;二是酌定从宽情节,如争取被害人的谅解等。

(三)被告人认罪案件的辩护策略

在认罪认罚案件辩护中,律师需要把握的策略上,臧老师归纳了六点与大家分享。

第一,争取控方的支持,形成统一战线。一旦控方提出了比较偏低的量刑建议,为了维护量刑建议的效力,控方会积极争取。

第二,关注量刑建议,对于其中幅度刑的脸型建议,不仅要关注幅度的上线,也要关注上限。如3—5年的量刑建议, 辩护就不能仅盯着3年,还要考虑万一法院判处5年能不能接受。

第三,要正确把握辩护人在具结书签字的意义。作为律师签字,不仅代表见证,同时也代表认可检察院的指控意见,所以签字要慎重,应当建立在对案件有所把握的基础上。

第四,要加强与法官的沟通,了解法官思路。因为法官如果认为量刑建议明显不当,可以不采纳量刑建议。对于较轻的量刑建议要通过沟通,使法官采纳;对于较重的量刑建议,通过沟通,使法官接受辩方意见。

第五,辩护人如果不认可指控内容,但被告人认罪认罚的,辩护人是可以发表无罪、罪轻的辩护意见的。就是说律师不能盲目地迎合被告人,还要看案件情况,根据自己的理解,认为案件确实是一个无罪的案件,或者说指控是存在问题的,律师要发表相应的辩护意见。

第六,要正确看待二审,要有所期待,但也不要过于期待。对于一审认罪认罚的案件,二审改判的几率较小,律师要重点要做好一审辩护。

二、量刑辩护的基本思路

量刑辩护的过程包括三个具体的环节,一是关于量刑情节,二是关于量刑步骤,三是关于刑罚的宣告。

(一)量刑情节的识别与创造

司法机关对被告人从宽处罚的基础是被告人具有从宽量刑的情节,律师要关注量刑情节的识别与创造。根据量刑情节产生的时间,主要可以分为三类。第一类是罪前情节,主要是跟犯罪主体身份有关的情节,如年龄、责任能力、盲人、聋哑人、累犯、前科劣迹等。第二类是罪中情节,就是犯罪本身的一些情节,包括犯罪发展过程当中的预备、未遂、中止等,同时也包括共同犯罪形态下的一些情节如从犯、主犯等,还包括与犯罪对象有关的情节,如防卫过当、被害人过错等。第三类是罪后情节,就是犯罪行为实施之后的一些情节,如自首、坦白、立功、赔偿、谅解,以及当前所说的认罪认罚都属于犯罪之后的情节。

(二)量刑步骤的理解与适用

量刑包括四个步骤,第一步是要确定量刑起点;第二是根据案件的事实来调节量刑起点,形成基准刑;第三步是用量刑情节调节基准刑,形成拟宣告刑;第四步是根据量刑规则确定宣告刑。

在量刑起点问题上,臧老师指出,要根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点。此时只是根据达到入罪标准的基本条件,剥离了案件中的其他额外要素。量刑起点是在一个幅度内确定一个具体值。

在基准刑的相关问题上,臧老师提出要考虑影响到基准刑确定的因素,包括犯罪数额、犯罪后果、犯罪次数、受害人数以及行为方式等等。在确定基准刑时要扣除作为量刑起点基础的事实;对交叉性要素,要避免重复评价。

在用量刑情节调节基准刑形成拟宣告刑上,要特别注意两方面内容,一是情节自身程度的高低决定调节比例的大小,比如不同层次的自首,调节比例不同。二是所犯罪行的轻重决定调节比例的大小。也就是说罪行越重,基准刑越高,量刑情节的调节比例越紧越小;罪行越轻,基准刑越小,调节的比例就要适当地扩大。随后,臧老师还对量刑情节调节基准刑的方法和计算方法进行了详细介绍。

(三)宣告刑的确立规则及辩护启示

对于宣告刑的确定,在一人犯数罪时,首先是对各罪进行调整,计算得出结果,然后再考虑合并处罚的问题。综合全案犯罪事实和量刑情节,依法应当判处无期徒刑以上刑罚、管制或者单处附加刑、缓刑、免刑的,应当依法适用。需要特别注意的是,拟宣告刑低于最低法定刑,又没有法定减轻处罚情节的,以最低法定刑作为宣告刑。拟宣告刑高于最高法定刑的,以最高法定刑作为宣告刑。拟宣告刑低于最低法定刑,具有法定减轻处罚情节的,以拟宣告刑作为宣告刑。

对于减轻处罚的理解,臧老师提出了自己的思考,提示同一量刑幅度内刑种转换的不属于减轻处罚。在能否改变刑种的问题上,臧老师持保守态度,认为改变刑种的减轻处罚要慎重。同时,他还特别提到,如果决定减轻处罚,则不仅是主刑减轻处罚,附加刑同样需要减轻。

在免于刑事处罚(定罪免刑)上,臧老师区分了两种类型,一是具有法定情节的免除处罚,如聋哑人、盲人、正当防卫、紧急避险等。二是无法定情节的免予刑事处罚,即直接适用刑法第37条的免于处罚。有几种情况下被告人更容易获得定罪免刑的机会,一是特殊身份人员,如判处刑罚将影响其继续就学等;二是法定刑较高,无法减轻处罚或者判处缓刑,按照法定刑量刑将导致量刑不当的;三是罪行轻微,判处刑罚确属不必的;四是特殊关系人之间犯罪,相互谅解,出于化解矛盾的考虑,免于刑事处罚。

而在缓刑适用上,法律规定了硬性条件和柔性条件。硬硬条件包括,判处的刑期是拘役或者三年以下有期徒刑,,不是累犯。柔性条件包括:犯罪情节较轻;有悔罪表现;没有再犯罪的危险;宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的,可以宣告缓刑。二对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,宣告缓刑的几率更大。

在司法实践当中,被告人是否判处缓刑、宣告缓刑,往往会考虑这些因素:一是强制措施情况。已经取保候审的,宣告缓刑的几率更大。二是矛盾化解情况。三是被告人认罪情况。辩护人做无罪辩护不影响缓刑,但被告人不认罪的,一般不适用缓刑。四是法定刑情况。有些情节较轻的案件,法定刑为三年以上且没有法定减轻处罚情节,宣告缓刑能实现量刑公正。

在律师辩护的过程中,对于缓刑的适用可以从这几个方面推进,一是要关注被告人对应的刑期,如果对应的法定刑很高,那么就要通过辩护找到能够减轻处罚的理由,使刑期符合缓刑的硬性条件。二是寻求被害人的谅解。三是寻求基层组织、社区矫正机构的认可。四是提供宣告缓刑具有积极意义的材料。臧老师特别提出,数罪并罚的案件,如果决定执行的刑期为三年有期徒刑徒刑以下的,仍然可以宣告缓刑。

三、常见量刑情节的认定与辩护

因为法官是案件的最终的裁判者,所以律师在辩护过程中需要把握法官的裁判意见、裁判思路、裁判规则,只有掌握这些,辩护才能够有的放矢,更具针对性。

(一)累犯的认定与辩护

刑法规定了累犯的条件,刑辩律师对于累犯的辩护需要关注这几个要点,一是年龄的问题,如果犯新罪时满十八周岁,但犯前罪时不满十八周岁的,不构成累犯。二是从量刑步骤来看,对后罪是否该判处有期徒刑以上刑罚,应该剥离其前科,单纯从后罪看,如果不足以判处徒刑的,不构成累犯。辩护人要通过辩护改变检察官、法官的思维定势,避免其先入为主地把有前科的被告人均列入累犯的范畴。

随后,对于累犯的认定的特殊情况,臧老师提出了几点自己的看法。一是前罪主刑执行完毕而附加刑未执行的,不影响累犯的认定。二是在假释考验期满前后均有新的犯罪行为的,要撤销假释,不认定累犯。三是因有犯罪前科而入罪或者提升量刑幅度,如果符合累犯的其他条件的,仍应认定为累犯,但从重处罚要节制。

(二)坦白

坦白和自首都要求如实供述自己的罪行,区别就在于缺乏主动投案要件。关于坦白的认定,臧老师指出,不需要主动投案,只要到案后如实供述主要罪行的,即成立坦白。从时间上看,要求到案即如实供述,至迟应当在司法机关掌握证据之前如实供述。如实供述司法机关已经掌握的其他事实的,属于坦白。

同时,刑法第67条第3款还规定了特殊坦白,即因为犯罪嫌疑人如实供述,避免了特别严重后果发生的,可以减轻处罚。这一规定使得坦白成为减轻处罚情节,具有重大意义。因此,在辩护的过程中需要重点关注。在实践中,在避免特别严重后果发生的理解上依旧存在分歧。但辩护人可以做宽泛的理解,争取为被告人获得此情节。如《〈刑法修正案(八)〉条文及配套司法解释理解与适用》上就规定了四种可以认定为避免特别严重后果发生的情形。一是因犯罪嫌疑人如实供述自己罪行,避免人员重伤、死亡的。二是因犯罪嫌疑人如实供述自己罪行,避免特别巨大经济损失,或者挽回特别巨大的全部经济损失的。三是因犯罪嫌疑人如实供述自己参与的共同犯罪,司法机关得以侦破重大案件、抓捕重大犯罪嫌疑人的。四是因犯罪嫌疑人如实供述自己罪行,避免其他特别严重后果发生的。随后,臧老师结合实际案例对上述情形的适用情况进行了详细分析。

(三)立功

立功常见情况有三种,一是揭发他人犯罪,二是协助抓捕其他犯罪嫌疑人,三是其他有利于社会的表现。

在司法实践中,如何把握立功,需要从这几个方面进行考虑,一是时间要求,即在到案以后,判决生效以前立功。自己不到案,揭发他人犯罪或者协助抓捕他人的,不构成立功。到案之前的行为不认定立功,但可以酌予从轻。二是揭发他人犯罪,针对的是司法机关尚未掌握的他人犯罪,系与揭发人无关的犯罪;揭发同案犯共同犯罪事实的,揭发他人一般违法行为的,不属于立功,可以酌予从轻处罚。三是两名被告人同时揭发的,可能均构成立功。四是协助抓捕其他犯罪嫌疑人,主要看其是否提供确有价值的抓捕线索。五是行为人到案后,给同案犯打电话,同案犯主动到案的。有的司法机关对二人分别认定立功和自首。如果对行为人不认定立功,也可以酌予从轻处罚。

同时,臧老师还指出了立功所针对的犯罪及犯罪嫌疑人要求查证属实。检举揭发他人犯罪或者协助抓捕其他犯罪嫌疑人,他人到案且被采取强制措施的,即可认定行为人有立功表现。但是,如果他人的行为已经有终局结论不构成犯罪的,不能认定行为人有立功表现。最后,臧老师还通过举例的方式对立功的效果进行了详细解释。

演讲结束后,主持人梁雅丽对本次讲座进行了总结。她表示,量刑是一个复杂工程,各种情节在量刑辩论中如何使用,都无时无刻不在考验着刑辩律师的能力,因此,刑辩律师如何才能为被告人争取最恰当的刑期,提出有效的量刑辩护意见就需要大家进行不断的学习和积累。同时,对于大家针对此次讲座内容所提出的问题的解答,随后将在公众号上进行公布。

对于直播间听众提问的回复:

1.与美国的司法协助的区别是什么?是中国法制特色的司法协助制度?

答:提问者提问的本意应该是我国的认罪认罚从宽制度与美国的辩诉交易的区别是什么,是不是中国特色的司法制度。

我国的认罪认罚从宽制度与辩诉交易具有本质上的区别。一是认罪认罚案件协商范围上看,只能针对量刑问题,而不能针对事实认定和定罪问题进行协商。事实认定仍然是适用法定的证明标准,定罪严格遵循罪刑法定原则。二是协商的程度上看,要符合法律规定,不能突破法律规定进行量刑协商。具体表现为,在当前,如果被追诉人没有法定减轻处罚情节,即使认罪认罚也不能减轻处罚。从宽的幅度要受到法律规定的制约。三是从职权配置上看,法院对认罪认罚案件控辩双方达成的认罪协商,要进行实质的审查,而不是照单全收。从这些方面看,认罪认罚从宽制度属于具有中国特色的刑事诉讼制度。

2.认罪认罚的本质是交易,还是协商,还是其他?这个制度的获益者是谁

答:认罪认罚从宽制度可以分解为:被追诉人认罪认罚,司法机关予以从宽处罚。被追诉人认罪认罚,减少对抗,可以简化诉讼程序,提高诉讼效率,节约司法资源,对司法机关乃至于国家来说是有益的。被追诉人因为认罪认罚,获得从宽处理,减轻了所承担的刑罚,对被追诉人来说是有益的。由于被追诉人认罪认罚,赔偿、退赔被害人的经济损失,向被害人赔礼道歉,对被害人来说也是有益的。所以认罪认罚从宽制度,从应然角度看,是多方获益的。

3.审查起诉阶段签了认罪认罚,现在法院说改为普通程序审理,律师可以再做无罪辩护吗?被告人还是坚持认罪认罚,律师想做无罪辩护,怎么处理此种情况,此种情况下坚持做无罪辩护是否不允许、有违被告人利益?

答:律师是否做无罪辩护,取决于案件本身是否无罪案件。如果律师根据自己的专业知识判断,认为确属无罪案件,即使被告人认罪认罚,也可以做无罪辩护,而且应当做无罪辩护,这也是律师辩护的价值之所在。在审判过程中,被告人认罪认罚,辩护人做无罪辩护,是存在合理性的。因为被告人受法律知识所限,不一定都能正确做出决断,尤其是案件涉及到法律适用问题。当然,律师和被告人意见存在分歧时,要做好沟通。如果被告人认罪认罚,辩护人做无罪辩护,司法机关最终认定被告人有罪的,仍应当对认罪认罚的被告人从宽处理,不能因为辩护人的无罪辩护而加重刑罚。

4.想在庭审中做进一步的从轻辩护,对部分事实提异议,但公诉人事先声明一旦有变化即撤回协议,臧老师怎么看?

答:办理刑事诉讼案件,应当以公正为本,不能为了追求效率而牺牲了公正。公诉人应当充分听取辩护人的意见,不能因为辩方提出异议的,一律撤回量刑建议。辩护人遇到此情况,要注意把握沟通的方式和提出异议的时机。在与公诉人沟通不畅的情况下,要加强与法官的沟通,同时对自己所提出的异议,要有理有据,不要盲目。

5.臧老师怎么评价余金平交通肇事案的二审改判结果?

答:这一问题已经有专家学者做了大量的评论,不再赘述。关于我本人的意见,可以参阅“刑事胜谈”微信公众号的文章:《一起控、辩、一审、二审存在重大分歧认罪认罚案件的启示》。

6.臧老师,只认行为,不认自己犯罪,算认罪吗?

答:我个人理解,认罪应当要求行为人承认自己的行为构成犯罪。如果只认行为,但不认为自己犯罪的,属于“认事“,尚不属于“认罪”。不认罪也就谈不上认罚。但是,有观点认为,行为人对行为性质的辩解不影响认罪。

7.量刑协商本质上是否是控、辩法庭辩论在审查起诉阶段的前置?

答:量刑协商是在审查起诉阶段,由控辩双方进行。控方听取辩方的意见,提出量刑建议,辩方同意的,签署具结书。控方根据具结书向法院提出量刑建议。对量刑建议,人民法院一般应当采纳,但不是必须采纳。在法庭审理过程中,审判人员要听取控辩双方的意见,对案件进行实质审查,决定是否采纳。所以辩护人要把工作前置,在量刑协商过程中发挥作用,但不等于法庭辩论前置。

8.怎么评价余金平交通肇事案的二审改判结果?

答:同问题5

9.谈到余金平案件,请教臧老师,认罪认罚中被告人上诉,上诉不加刑如何适用?

答:我国刑事诉讼法对所有的被告人均赋予了上诉权,即使认罪认罚案件的被告人上诉权也没有受到立法限制。对认罚认罚案件,同样遵循上诉不加刑原则。

10.类似盗窃诈骗有具体数额量刑标准,比如加多少钱加多少刑期的,那么没有具体量刑指导意见的怎么量刑?

答:量刑指导意见规定了常见罪名的量刑方法,这些罪名已经占了刑事案件的绝大多数。对于量刑指导意见没有规定的罪名,可以根据量刑指导意见确立的原则进行量刑。尤其是各种常见量刑情节的调节幅度,适用于所有的罪名。

11.提供他人犯罪线索,部分查证属实的,算立功吗?

答:立功要求提供他人犯罪线索,查证属实,也就是说立功要有实效性,司法机关据此查实了他人的犯罪。如果部分查证属实,且已经构成犯罪的,可以认定为立功表现。如果查证属实的部分不够定罪的,则不属于立功表现,但可以酌予从轻处罚。

12.请问老师:污染环境案件的嫌疑人提供了他的同行朋友从事同样的污染环境行为,但因他的朋友和公安机关有人脉资源,公安机关不予查处。能否认定为立功?

答:既然公安机关尚未查处,就不属于查证属实,不能认定为立功。何时查证属实,何时认定立功。如果是在二审期间查证属实的,二审可以根据立功情节对一审判处的刑罚改判。如果在服刑期间查证属实的,可以据此减刑。

13.犯罪期间的多项发明或多项实用新型专利,在到案前获得了专利证书,是否属于立功?

答:一般认为,立功是指犯罪分子到案以后的表现。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(法释〔19988号)第五条规定:根据刑法第六十八条第一款的规定,犯罪分子到案后……具有其他有利于国家和社会的突出表现的,应当认定为有立功表现。所以行为人在到案前获得了专利证书,不属于立功。

14.关于在缓刑考验期内发现漏罪的,审理后可否再次适用缓刑,臧法官在新书里面认可张明楷老师的观点,认为符合条件的,仍然可以适用缓刑。可否请臧法官详细讲解一下?

答:我在《法官如此裁判:刑事审判要点解析(刑法总则卷)》一书中提出,对于在缓刑考验期间发现漏罪,撤销缓刑数罪并罚后是否可以再次宣告缓刑问题,应当根据漏罪的性质及被漏的原因,区别对待。其中,在前罪诉讼期间,行为人已经交代了漏罪,因为其他原因未追诉,后在缓刑考验期内被追诉的,撤销缓刑数罪并罚后符合条件的,可以再宣告缓刑。

主要的考虑是,导致漏罪不是因为被告人的原因,如果一律不再宣告缓刑,对被告人是不公正的。试想,在前罪审理期间被告人已经交代了漏罪,如果司法机关当时一并追诉,对被告人可以宣告缓刑是不存在争议的。而案件因为各种原因导致分开追诉,在处理后罪并罚时,可以站在当初一并处理的角度来看待,视同为并案审理,如果并案审理可以适用缓刑,则分开审理也可以适用缓刑。当然,我书中是设定有条件的,即“并罚后符合条件的”,这里指的就是符合缓刑适用的条件,决定执行的刑期为三年以下有期徒刑或者拘役,同时具有刑法第七十二条第一款规定的四个条件。

 

信息发布时间:2020-9-29 13:09:37 浏览: