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杨佰林律师

       杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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程序性辩护的理论发展与实践展开【刑事辩护律师实务】


作者:顾永忠 娄秋琴

新闻来源:国家检察官学院学报

摘 要

程序性辩护与实体性辩护同属于刑事辩护的下位概念。程序性辩护是指根据案件程序事实和程序法及相关法律规定,向办案机关提出对犯罪嫌疑人、被告人有利的程序性请求,或者对办案机关的程序违法行为提出异议,要求办案机关予以采纳或者纠正、制裁,以维护犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程中依法享有的诉讼权利和定罪量刑以外的其他合法权益的辩护活动。程序性辩护在实践中表现为请求型、要求型、抗辩型、救济型四种类型,并且在不同诉讼阶段与实体性辩护呈现为不同的关系,其核心是掌握好程序性辩护的“度”。

我国刑诉理论界提出“程序性辩护”的概念已经20余年。20年来,理论界对于程序性辩护的关注、研究始终不断。但是,遗憾的是,关于程序性辩护的研究成果总体上并没有与时俱进。特别是20123月立法机关对刑事诉讼法进行第二次修改的有关规定为程序性辩护的理论研究和付诸实践提供了重要的法律依据以后,相关研究还基本停留在此次刑事诉讼法修改前的时空条件下,大部分对程序性辩护的研究还是局限在“狭义程序性辩护”的范围内,甚至主要集中在非法证据排除的问题上。这种情形不仅与立法上关于程序性辩护的重大变化相脱节,也在实践上制约了程序性辩护的广泛运用和有效发挥作用。究其原因,主要是在理论上和实践上对于程序性辩护的有关基础性问题研究不够深入。为此,本文抛砖引玉,并希望藉此将程序性辩护的研究引向深入。

一、程序性辩护概念的提出与发展

什么是程序性辩护?这是研究程序性辩护的起点,也是研究程序性辩护的方向。王敏远教授和陈瑞华教授为此首开先河。早在20年前,王敏远教授敏锐地提出,刑事辩护除了实体性的辩护外,还存在着另一种程序性辩护。“程序性辩护是指,在刑事辩护中以有关部门的侦查、起诉、审判活动程序违法为由,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者不应追究刑事责任的意见,以及要求未依法进行的诉讼程序应予补充或者重新进行、非法取得的证据应予排除等,从程序方面进行辩护的方法。”这是笔者看到的我国理论界关于程序性辩护概念的开河之作。回顾20年前的立法规定、理论研究和司法实践状况,当人们对刑事辩护的认识还局限在实体性辩护的范围时,能够提出“程序性辩护”的概念并对其含义加以界定,这是非常难能可贵的。但是,由于历史的原因,这一概念也存在明显的局限性,主要是受制于实体性辩护概念的影响,把程序性辩护理解为一种辩护手段或方法,即“以……程序违法为由,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者不应追究刑事责任的意见”,把程序性辩护的目的和作用又引回实体性辩护上。其实不然,程序性辩护与实体性辩护属于刑事辩护的两个分支,程序性辩护对于实体性辩护会有影响,但无论辩护的根据、内容还是辩护的目的、作用,两者自身是相互独立的。以辩方依法要求排除非法证据这一典型的程序性辩护为例,是以指控证据的取得违反了刑事诉讼法的规定,“应当予以排除”为依据的,直接目的是否定所涉证据的证据能力而不是证明力。也因此在排除非法证据的直接主张上并不直接涉及定罪量刑的实体问题。而且即使相关非法证据被排除,也不一定影响犯罪的成立。质言之,正如有的学者所言“与实体性辩护不同的是,程序性辩护一般不是为促使法院判决被告人无罪或罪轻之诉讼结局而进行的,而是通过推动法庭启动某一听审程序,来促使其实施某一诉讼程序,或者维护被告人的诉讼权利”。当然,王敏远教授对程序性辩护概念的界定也没有排除程序性辩护具有相对独立性,即“以及要求未依法进行的诉讼程序应予补充或者重新进行、非法取得的证据应予排除等”。

陈瑞华教授把程序性辩护的研究大大推进了一步,并产生了广泛的影响。他在2005年发表了两篇关于程序性辩护的研究成果,对程序性辩护的概念及相关问题作了详尽的阐述。他认为“程序性辩护”可以有广义和狭义之分。广义上的程序性辩护可以泛指所有以刑事诉讼程序为依据的辩护活动,他还举例说明辩方提出法官回避申请、对审理法院提出管辖异议、申请变更开庭日期等等都发生在法庭审判阶段,都属于广义的程序性辩护。他还指出“辩护方在审判前阶段也可以就诉讼程序问题与检控方进行各种抗辩活动”,但是“由于这种审判前活动并无中立司法官员的参与”,“这种程序性申请最多只能算作辩护方与检警机构就一些诉讼程序问题所展开的交涉和协商”,而根本不属于“法律意义上的辩护”。而狭义的程序性辩护是指“旨在申请法庭宣告警察、检察官或下级法官存在程序性违法行为的辩护”。在他看来,与实体性辩护直接针对定罪量刑问题进行辩护以追求对被告人有利的诉讼结果不同,“程序性辩护所寻求的是对侦查、公诉、裁判行为违法之宣告,以及针对这种程序行为违法所施加的程序性制裁”。

陈瑞华教授对程序性辩护概念的界定和广义与狭义的划分,无论从辩护的根据、内容还是辩护的目的、作用看,都没有离开程序的范畴,从而厘清了程序性辩护与实体性辩护的关系,突显了程序性辩护的特点和意义,无疑应当予以肯定。不仅如此,他的观点产生了广泛影响,其后理论界公开发表的关于程序性辩护的研究成果,大部分都沿袭了他的观点或者是以他的观点为基础展开分析研究。由此形成一个明显特点:大都把程序性辩护理解为针对办案机关及办案人员程序性违法行为提出的辩护,并且也大都集中在非法证据排除的问题上。

程序性辩护受到理论界如此关注并带动律师界的辩护实践,笔者认为这无疑是一件好事,但同时感到程序性辩护的概念需要进一步推敲和发展。既然程序性辩护是与实体性辩护相对应的概念,那么它们应当都属于刑事辩护的范畴,既有刑事辩护的一般属性,又有程序性辩护和实体性辩护的各自特征。因此,对程序性辩护的概念下定义,应当从刑事辩护的一般概念出发。笔者曾以“刑事辩护的现代法治涵义解读”为题,对什么是刑事辩护进行过论证阐述。在笔者看来,现代刑事辩护有三重涵义:其一是辩护权利,是指法治社会人人平等享有的对抗刑事追诉的基本权利;其二是辩护活动,是指刑事诉讼中被追诉人依法行使辩护权进行的辩护活动;其三是辩护职能,是指被追诉人通过行使辩护权进行辩护活动形成的与控诉、审判职能相互独立、制衡的辩护职能。在程序性辩护和实体性辩护的语境下,所涉及的刑事辩护应当是指辩护活动的涵义。而作为辩护活动涵义的刑事辩护在我国刑事诉讼法上实际一直是有规定的。从1979年《刑事诉讼法》第28,1996年和2012年《刑事诉讼法》第35,再到2018年《刑事诉讼法》第37,虽然都是规定“辩护人的责任”,但实质上是对什么是刑事辩护(活动)的界定,并且在2012年《刑事诉讼法》的修改中发生了重大变化,其后保持至今。根据该规定,刑事辩护应当是指在刑事诉讼中,犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,以及维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益的诉讼活动。在这一刑事辩护的一般概念中,既包括了实体性辩护也包括了程序性辩护,前者是指“根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”的辩护活动,主要是围绕涉及犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑问题展开的辩护活动;后者则是指“根据事实和法律,维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”的辩护活动,主要是指围绕定罪量刑以外的诉讼权利和其他合法权益进行的辩护活动。它们共同构成了完整的刑事辩护的一般概念,同时也为界定实体性辩护和程序性辩护的下位概念提供了依据,奠定了基础。

在明确了刑事辩护的一般概念之后,再来界定什么是程序性辩护便顺理成章了。我们认为,程序性辩护是指,在刑事诉讼中,犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人根据案件程序事实和程序法及相关法律规定,向办案机关提出对犯罪嫌疑人、被告人有利的程序性请求,要求办案机关予以采纳,或者对办案机关的程序违法行为提出异议,要求予以纠正、制裁,以维护犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程中依法享有的诉讼权利和定罪量刑以外的其他合法权益的辩护活动。这一概念具有如下要点并与以往的程序性辩护概念得以区别:

其一,程序性辩护发生在“刑事诉讼中”,贯穿于刑事诉讼全过程,而并非只存在于审判阶段。在世界范围,刑事辩护从审判走向审前包括侦查阶段,是“二战之后发生的重大变革”。我国也是如此。1979年《刑事诉讼法》中,律师辩护只限于审判阶段,1996年《刑事诉讼法》将律师辩护扩展至审查起诉阶段。不仅如此,侦查阶段犯罪嫌疑人也可以聘请律师为其提供法律帮助。2012年《刑事诉讼法》修改后,侦查阶段被犯罪嫌疑人聘请的律师名正言顺地成为“辩护律师”。除了犯罪嫌疑人自己委托辩护外,还规定在侦查和审查起诉阶段,对于符合法定条件的犯罪嫌疑人,办案机关还应当通知法律援助机构指派律师为其辩护。试想,如果程序性辩护只存在于审判阶段,那么,在侦查和审查起诉阶段被委托和被指定的辩护人包括辩护律师何以称为“辩护人”?他们在审前阶段主要“辩护”什么?

其二,程序性辩护的依据是“案件程序事实和程序法及相关法律规定”,这是对一般刑事辩护概念中所要求的“根据事实和法律”的具体化,也是区别于实体性辩护的重要特点。所谓“根据案件程序事实”,实际上是指所涉案件中存在的或发生的有关程序事实。比如犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪轻微,本人又自愿认罪认罚以致表明对该犯罪嫌疑人没有逮捕必要性的事实,据此辩护人向办案机关提出对该犯罪嫌疑人应当取保候审、不必要逮捕的请求。又如,犯罪嫌疑人被逮捕后已超过法定羁押期限,辩护人针对该事实向办案机关提出纠正超期羁押,变更强制措施的要求。所谓“根据程序法及相关法律规定”,是指辩护人提出程序性辩护意见,无论是“请求”还是“异议”都应当于法有据,并且主要是依据程序法。比如前例两项要求在刑事诉讼法上都是持之有据的。至于“相关法律规定”当然是指刑事诉讼法以外的、但与程序性辩护有关的其他法律规定。比如,被追诉人在未被生效判决确定有罪并被判处剥夺政治权利的情况下,仍依法享有选举权和被选举权。一旦在其羁押期间举行选举,其本人以及辩护人就可以根据《选举法》的有关规定向办案机关提出交涉。据此有必要指出,不少人在关于程序性辩护的法律依据上,往往认为只限于程序法或程序规则,这是不全面的。

其三,程序性辩护的内容是“向办案机关提出对犯罪嫌疑人、被告人有利的程序性请求,要求办案机关予以采纳,或者对办案机关的程序违法行为提出异议,要求予以纠正、制裁”。这里包含了两个方面:一个方面是向办案机关提出对犯罪嫌疑人、被告人有利的程序性请求。比如申请取保候审,申请羁押必要性审查,申请证人出庭,申请调取新的物证、书证等等,凡是在程序上对犯罪嫌疑人、被告人有利并且必要的,犯罪嫌疑人、被告人本人以及其辩护人都可以依法提出相关请求。但是,由于此类事项都属于办案机关法定授权范围内的事项,因此属于“请求”的事项。既然如此,对于办案机关而言,可以采纳也可以不采纳,都属于其法定裁量权的范围。另一方面是“对办案机关的程序违法行为提出异议,要求办案机关予以纠正、制裁”。程序违法行为范围较广,比如限制甚至剥夺辩护律师的会见权、阅卷权,对犯罪嫌疑人、被告人超期羁押、刑讯逼供,如此等等。总之,凡是程序违法行为,犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人都有权依法提出异议,要求办案机关予以纠正,比如对超期羁押行为立即解除,或要求办案机关予以制裁,比如法院依法排除控方提交的非法证据。

在以往关于程序性辩护的概念中,也有把提出程序性请求纳入程序性辩护范围的,比如广义的程序性辩护概念“可泛指所有以刑事诉讼程序为依据的辩护活动”,其中显然包括了程序性请求事项,但论者所列举的“程序性辩护意见大都发生在审判阶段”,并认为在审前阶段提出的程序性申请最多只能算作辩护方与检警机构就一些诉讼程序问题所展开的交涉和协商,而根本不属于“法律意义上的辩护”。因此其认为程序性辩护主要是指狭义的程序性辩护,即“旨在申请法庭宣告警察、检察官或下级法官存在程序性违法行为的辩护”。按照这一定位,程序性辩护不仅限于针对程序性违法行为,而且还限于审判阶段诉诸法庭,以获得对所涉程序违法行为违法之宣告,以及对该程序违法行为的程序性制裁。当然,论者提出如此观点与其认为只有存在第三方中立的裁判者才是“法律意义上的辩护”在逻辑上是相通的。但是,这样定位程序性辩护,势必大大缩小程序性辩护的范围,明显降低程序性辩护的作用,在理论上难以回答审前程序有无辩护以及辩什么的问题,在法律上难以解释刑事诉讼法为何在审前阶段赋予犯罪嫌疑人、被告人以及辩护人享有的包括辩护权在内的诸多诉讼权利。

其四,程序性辩护的直接目的和作用是“维护犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中依法享有的诉讼权利和定罪量刑以外的其他合法权益”。刑事诉讼不同于民事诉讼、行政诉讼有两个重要特点:一个是刑事诉讼过程乃至刑事诉讼结果都将涉及被追诉人的宪法权利包括人身自由权、财产权被办案机关剥夺,而且这一切都是办案机关在“合法”名义下实施的,比如对犯罪嫌疑人实施逮捕,对被告人判决有罪交付监狱执行等;另一个是对犯罪嫌疑人、被告人实施刑事追诉的机关,包括公安机关、检察机关、审判机关都是以国家强制力为后盾的,而被追诉者则完全处于弱势和劣势地位。这两个特点决定了,无论刑事诉讼过程还是刑事诉讼结果一旦发生错误,其后果是无法挽回或弥补的。为此,现代刑事诉讼立法根据无罪推定原则,赋予被追诉人诸多诉讼权利,以使其与侦控方形成平等武装能进行平等对抗,并通过保障这些诉讼权利的行使,除防止错误定罪科刑外,还维护被追诉人在诉讼过程中的其他合法权益。因此,与实体性辩护主要是为了防止对被追诉人错误定罪科刑不同,程序性辩护则主要是为了使被追诉人在刑事诉讼过程中受到公平公正的对待。以往理论界将程序性辩护的目的和作用表述为“促使法庭就某一诉讼争议或程序申请做出有利于被告人裁决,从而藉此维护被告人的诉讼权利,或者确保某一诉讼程序规范的实施”。这一主张实际上是把程序性辩护的范围限定在审判程序中,这就使程序性辩护的范围大为缩小,程序性辩护的目的和作用受到很大制约。

质言之,程序性辩护是一个在逻辑上与实体性辩护相对应、从属于一般刑事辩护概念的下位概念,在法律上和实践上则是与实体性辩护活动相并列、在辩护的具体根据、内容、方式、目的和作用上互不相同的另一类辩护活动。当然也要看到,程序性辩护也会间接对案件实体问题包括实体性辩护产生促进作用。比如一旦指控犯罪的关键证据因属非法证据而被依法排除,势必影响对案件的实体判决。总之,对程序性辩护应当放在刑事辩护的一般概念之下,并与实体性辩护的比较之中深入研究,系统分析,整体把握。

二、程序性辩护的实践展开

程序性辩护不只是一个理论概念,更是一种与实体性辩护相并列的辩护活动。因此,在明确什么是程序性辩护之后,需要解决的就是程序性辩护如何辩的问题,并将其用于指导辩护实践。从如何辩的角度看,根据刑事诉讼法针对办案机关不同办案行为赋予犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人相关诉讼权利的属性和方式,程序性辩护可以分为以下几种类型:

1. 请求型程序性辩护。此类程序性辩护不是针对办案机关及办案人员的违法办案行为,而是在办案机关及其办案人员的合法办案行为内,依法提出有关的程序性请求,在刑事诉讼法上一般表述为“申请”,是否接受此类“申请”,则由办案机关及其办案人员在法定裁量权范围内作出决定。比如:辩护律师向公安机关申请变更强制措施;辩护律师向检察机关提出捕后羁押必要性审查申请;辩护律师向法院申请有关证人、鉴定人出庭并提出相关理由,等等。从数量上讲,请求型程序性辩护在程序性辩护中所占的数量最多,并且贯穿于刑事诉讼的全过程,要做好此类程序型辩护,要求辩护人非常熟悉有关法律规定,不仅要不失时机地及时向办案机关提出申请,更要按照有关法律规定充分阐述相关理由。

2. 要求型程序性辩护。此类程序性辩护是基于法律的明确规定,要求办案机关及其办案人员依法实施某种程序行为或作出某种程序性决定。比如《刑事诉讼法》第88条第2款规定“人民检察院审查批准逮捕,可以询问证人等诉讼参与人,听取辩护律师的意见;辩护律师提出要求的,应当听取辩护律师的意见”。据此,辩护律师在公安机关向检察机关报请批准逮捕犯罪嫌疑人的时候,有权要求检察人员听取意见。根据该规定,有关检察人员应当听取律师的意见。又如,《刑事诉讼法》第161条规定:“在案件侦查终结前,辩护律师提出要求的,侦查机关应当听取辩护律师的意见,并记录在案。辩护律师提出书面意见的,应当

附卷。”根据该规定,辩护律师在侦查终结前认为确有必要时,就可以要求有关侦查人员听取自己对案件的辩护意见。要求型程序性辩护不同于请求性程序性辩护,只要辩护人于法有据,办案机关及其办案人员应当依法办理,不得拒绝。

3. 抗辩型程序性辩护。此类程序性辩护是针对办案机关及其办案人员在诉讼活动中已经实施或可能实施的程序违法行为进行的辩护,旨在对办案机关及其办案人员的程序违法行为提出抗辩,依法要求办案机关予以纠正。比如《刑事诉讼法》第99条规定,“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施法定期限届满的,有权要求解除强制措施。”根据这一规定,辩护律师不仅有权对办案机关的超期羁押行为提出异议,指出其违法性,而且有权要求其予以纠正,解除法定期限届满的强制措施。又如根据刑事诉讼法的有关规定,非法证据应当排除,“不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”,“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据予以排除”。据此,辩护律师在办案中发现控方证据中存在依法应当排除的非法证据的,有权向办案机关提出排除非法证据的申请。这一“申请”既表达了对非法证据本身的异议,也表明了要求办案机关对非法证据予以排除的程序性制裁立场。

客观地讲,抗辩型程序性辨护,是针对办案机关及其办案人员的程序违法行为展开辩护的,是程序性辩护中对抗性比较强的辩护。辩护律师进行此种程序性辩护,不仅要掌握法律依据,而且还要掌握事实依据,比如辩护人申请排除非法证据,“应当提供相关线索或者材料”,在法庭决定展开调查时还要参与相关法庭调查活动,依据事实和法律充分论证非法证据的存在和应当予以排除的理由。正因为如此,以往理论界把这种程序性辩护看作是典型的、主要的程序性辩护。但正如笔者在前面所言,此种程序性辩护虽然具有典型性和特殊性,但在全部刑事案件中并不具有普遍性。据笔者对来自全国28个省的182名执业律师的一项调查,在他们所办的7154起刑事案件中,申请排除非法证据的案件是698,占全部案件的9.76%,其中获得启动调查的268,占申请案件的38.4%,最终被法院决定排除非法证据的67,分别占申请案件的9.6% 和启动调查的25%。因此,一方面应当重视此类程序性辩护,另一方面不能认为并把程序性辩护局限在这一种程序性辩护上。

4. 救济型程序性辩护。此类程序性辩护也是针对办案机关及其办案人员已经实施或可能实施的违法办案行为提出的程序性辩护,但采用的方式是刑事诉讼法规定的“申诉、控告”的特定方式,是一种法定救济性的程序辩护。比如根据《刑事诉讼法》第49条的规定,辩护人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的,有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查,情况属实的,通知有关机关予以纠正。显然,这是辩护人为了排除办案机关及其工作人员阻碍其依法执业而诉诸检察机关依法监督的一类救济性的程序辩护。

又比如,根据《刑事诉讼法》第117条的规定,犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人对于办案机关及其工作人员的下列行为有权向该机关提出申诉或控告:()采取强制措施法定期限届满,不予以释放、解除或变更的;()应当退还取保候审保证金不退还的;()对案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的;()应当解除查封、扣押、冻结不解除的;()贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的。该条同时还规定:“受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的,可以向同级人民检察院申诉;人民检察院直接受理的案件,可以向上一级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查,情况属实的,通知有关机关予以纠正”。不难看出,此类程序性辩护主要是对要求型程序性辩护不被办案机关采纳而提供的一种救济渠道。如果要求型的程序性辩护受到办案机关及其办案人员的重视,对提出的问题已经纠正,则一般不会发生此种程序性辩护。

再比如,根据《刑事诉讼法》第181,犯罪嫌疑人对于检察机关对其本人作出的酌定不起诉决定不服的,可以自收到不起诉决定书七日内向人民检察院申诉。对此人民检察院应当作出复查决定,通知被不起诉人。辩护人也可以代理犯罪嫌疑人向检察机关提出申诉。

与其他类型程序性辩护相比,救济型程序性辩护在程序启动上具有强制性和约束力,被申诉、控告的机关或应当受理申诉、控告的机关依法不能不受理、不回应。特别是受理申诉、控告的机关主要是作为法律监督机关的人民检察院,这对于此类程序性辩护的启动和开展都是有积极意义的。

需要强调指出的是,以上只是就程序性辩护“如何辩”从类型化角度作出的概括梳理,相关的阐述也只是举例说明,并不代表程序性辩护的内容和方式就是这些。与20年前“程序性辩护的法律依据比较缺乏”不同,经过2012 年和2018年《刑事诉讼法》的修改,人们对刑事辩护以及程序性辩护概念的认识已经大为提升。在此背景下重新认识程序性辩护的法律依据,就会发现在刑事诉讼法上关于程序性辩护“辩什么”和“如何辩”的规定比比皆是,丰富多彩。因此,不论在司法实践中开展程序性辩护,还是在诉讼理论上研究程序性辩护都应当认真学习、全面掌握程序性辩护的法律依据。只有这样,才能使程序性辩护在司法实践中发挥出应有的作用,在研究成果上不断推陈出新。

三、程序性辩护的“度”

程序性辩护不是孤立存在的,不论在理论上还是实践中,势必涉及与实体性辩护的关系、与被追诉人的关系以及程序性辩护适度与否的问题。质言之,涉及的都是程序性辩护的“度”。

1. 程序性辩护与实体性辩护。本文第一部分已专门论述,程序性辩护并非只限于狭义的范围即只针对程序性违法行为在审判阶段诉诸法院,以期取得法院的程序性裁判和程序性制裁,而是在刑事诉讼全过程包括侦查、审查起诉及审判阶段,提出对犯罪嫌疑人、被告人有利的程序性请求或对办案机关的程序性违法行为提出异议,要求办案机关予以采纳或纠正、制裁的辩护活动。如此一来,在理论上和实践中就产生了一个问题,即对程序性辩护与实体性辩护的关系如何认识。比如从辩护实务的角度讲,在刑事辩护中,程序性辩护与实体性辩护孰轻孰重、如何把握?对于这一问题,如果按照“实体性辩护只能存在于法庭审判阶段”的观点看,相对比较简单,似乎二者的关系只存在于审判阶段,在审判前阶段由于不存在实体性辩护,也不存在二者的关系如何认识、处理的问题。但是,正如程序性辩护不限于审判阶段一样,实体性辩护也并非只存在于审判阶段,因此二者的关系并非如此简单。

当然,要解决实体性辩护是不是仅限于法庭审判阶段,首先要弄清楚什么是实体性辩护。在笔者看来实体性辩护是指围绕犯罪嫌疑人、被告人是否有罪、应否追究以及如何追究刑事责任展开的辩护,用法律语言表述,就是《刑事诉讼法》第37条所讲的“提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”的辩护。根据这一规定,实体性辩护显然不限于“被告人”存在的审判阶段,而且也包括“犯罪嫌疑人”存在的侦查阶段和审查起诉阶段。比如根据《刑事诉讼法》第16条的规定,具有法定六种情形之一的,不追究刑事责任,该条规定的六种情形涉及的都是犯罪嫌疑人、被告人是否有罪、应否追究刑事责任的问题,涉及的诉讼阶段则不仅有审判阶段,而且也有侦查阶段和审查起诉阶段。辩护律师依据这一规定对案件提出辩护,当然属于实体性辩护。不仅如此,根据《刑事诉讼法》第42 条的规定,如果辩护人在侦查阶段和审查起诉阶段收集到有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据,应当及时向公安机关、人民检察院提交,这意味着相关犯罪嫌疑人未实施犯罪或依法不应当追究刑事责任,根据刑事诉讼法规定,办案机关应当终止诉讼,作出撤销案件或不起诉决定,自然也属于实体性辩护。可见,实体性辩护不是“只能存在于法庭审判阶段”,在审前阶段同样存在。

于是势必产生在不同诉讼阶段程序性辩护与实体性辩护的相互关系问题,也就是相互之间是否存在轻重主次的问题。对此笔者认为,从整体上而不是从个案来讲,在不同诉讼阶段,程序性辩护与实体性辩护的相互关系是不同的。在侦查阶段,刑事辩护应当以程序性辩护为主,实体性辩护为辅。因为侦查阶段的性质决定了,在此阶段一般不会涉及实体性辩护中如何追究犯罪嫌疑人刑事责任的问题,即使存在所涉案件的数量也是有限的。更重要的是辩护人在侦查阶段不能查阅案件证据材料,并且事实上侦查机关也还在收集证据材料,尚未形成完整的侦查卷宗可供辩护人查阅。在此情形下,辩护人进行实体性辩护的案件数量是非常有限的,为实体性辩护提供的条件和空间也是很有限的。反之,侦查阶段从立案开始后,犯罪嫌疑人往往会被采取强制措施,其中大部分又被采取羁押性强制措施,同时往往还伴随各种强制性侦查措施和财产性强制措施,对犯罪嫌疑人的人身权利和其他合法权益势必造成严重不利影响甚至严重侵害后果。在此情形下,以维护犯罪嫌疑人诉讼权利和其他合法权益为核心的程序性辩护就显得既非常必要又非常重要。正是基于以上分析,笔者认为,在侦查阶段进行刑事辩护应当以程序性辩护为主,实体性辩护为辅。

刑事案件侦查终结进入审查起诉阶段后,侦查机关收集的证据已经固定并移送检察机关,辩护人依法可以全面查阅案卷材料,进而为辩护人提出实体性辩护提供了重要的条件。同时,检察机关通过审查案件,根据不同情况依法有权做出不同处理,包括对于犯罪嫌疑人没有犯罪事实,或者存在《刑事诉讼法》第16条规定的情形的案件应当作出法定不起诉的决定;对于经两次退回补充侦查仍然认为证据不足,不符合起诉条件的案件应当作出存疑不起诉的决定;对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除处罚的案件可以作出酌定不起诉的决定。这意味着在审查起诉阶段进行实体性辩护已经具备基本的条件和相应的空间。同时,处在被追诉地位的犯罪嫌疑人仍然需要程序性辩护。据此,笔者认为,在审查起诉阶段,刑事辩护应当程序性辩护与实体性辩护并重。此外,“并重”对实体性辩护而言又有两层含义:一是在审查起诉阶段可以直接进行实体性辩护,力争检察机关对案件作出不起诉决定;二是对于势必将被检察机关提起公诉的案件,利用审查起诉阶段可以阅卷和充分会见在押犯罪嫌疑人以及其他有利条件,为审判阶段的实体性辩护做好准备。

刑事案件一旦进入审判阶段,在诉讼结构上就进入完整的控、辩、审诉讼构造中,在诉讼任务上也进入对定罪量刑问题进行全面审理并裁判的阶段,此时对于辩护人来讲,应当是实体性辩护为主,程序性辩护为辅。具体而言,实体性辩护“为主”就是要求辩护人把实体性辩护作为辩护的重点。但是在“重点”之中又要根据案件不同情况有所侧重。对于被告人没有实施犯罪、依法不构成犯罪以及不应追究刑事责任的案件而言,辩护重点应当放在定罪问题上,对于确实有罪的案件辩护重点应当放在量刑问题上。所谓程序性辩护“为辅”,并非是说在审判阶段程序性辩护不重要,而是应当把程序性辩护放在适度的位置上,一方面对于重要的程序性问题特别是会对实体问题产生影响的问题,应当予以重视并积极辩护;另一方面对于一般性的程序性问题特别是一些程序瑕疵问题,既要提出辩护,又要把握好尺度,不能“抓了芝麻,丢了西瓜”,转移庭审重点,冲击实体辩护。

2. 程序性辩护与被追诉人。在刑事辩护中,辩护人与被追诉人的关系始终是一对最重要的关系。其核心问题是辩护人相对于被追诉人是否具有独立辩护权?理论界围绕这一问题始终存在分歧。实践中也常常发生因辩护人与被告人的辩护意见不一致甚至截然相反而受到社会舆论批评指责的情形。限于本文的主题和篇幅,在此仅就涉及程序性辩护的相关方面扼要论及。

一般而言,被追诉人在刑事诉讼中对于实体性问题和程序性问题的关注在诉讼过程中是会发生变化的,在侦查阶段犯罪嫌疑人对程序性问题的重视超过实体问题或者两者并重。对于确实涉嫌犯罪的人来说往往把关注点放在办案机关对自己采取的强制措施和侦查措施上,最大的希望是不被羁押或被羁押之后能被取保候审。当案件进入到审判阶段后,被告人对实体性问题的重视往往超过程序性问题。不认罪的被告人希望辩护人为他进行无罪辩护,甚至出于现实的考虑,他内心虽不认罪,但违心地表示认罪却让辩护人为他进行无罪辩护,以便进退都有据,得失均有利。而认罪的被告人最大的希望是能够获得轻判、快判,早日获得人身自由。

基于以上,辩护人进行程序性辩护应当高度重视被追诉人的意愿和对被追诉人产生的实际影响或后果。哪怕是在于法有据的情况下,也不能违背被追诉人的意愿,不顾将对被追诉人产生的不利影响或后果,“独立”地进行程序性辩护。比如刑事诉讼法2012年修改时,在以往只有当事人以及法定代理人享有回避申请权的基础上,增加了“辩护人、诉讼代理人可以依照本章的规定要求回避、申请复议”。在这里并没有规定辩护人提出回避申请应当征得当事人的同意。从法律上讲,辩护人可以独立地行使回避申请权,这完全属于程序性辩护的范围。但是回避申请一旦提出,仅就程序而言势必影响诉讼正常进行,有的还可能造成诉讼拖延,对于被羁押的被告人势必造成关押时间的延长,甚至有的案件会因此而造成对被告人实际判处的刑期超过应当对其判处的刑期,形成理论上所讲的“刑期倒挂”现象。在此情形下,是否应当赞同辩护人有权独立行使回避申请权?在笔者看来,虽然法律赋予辩护人有权独立行使这一诉讼权利,但基于辩护人与被追诉人的特殊关系和法律赋予辩护人的辩护职责,辩护人在行使这一程序性辩护权的时候,应当与被追诉人进行充分沟通,在征得其同意后再提出回避申请。

再以提出管辖异议为例,从法律上讲这也属于程序性辩护的范围,辩护人似乎也可以独立提出,但是一旦提出并获得同意,在诉讼中改变管辖势必造成诉讼拖延以及被告人羁押期限延长甚至超过依法应判的刑期。笔者作为辩护人曾经历过这样一起案件:某女因涉嫌职务侵占罪被甲省公安机关立案侦查并采取强制措施。案件被提起公诉辩护人介入后发现该案发生于乙省,甲省公安司法机关对其无法定管辖权,也无指定管辖权。受诉法院的承办法官初次见面就问辩护人是否对该案提出管辖异议,如果提出,法院将依法将该案移送有管辖权的乙省司法机关。对此,辩护人与被告人事先已进行沟通并达成一致,如果向法院提出管辖异议,该案从甲省移送至乙省,由于跨省作业,程序复杂,势必造成该案拖延少则2-3个月,多则3-5个月。而被告人被指控的罪行在当时依法可能被判处半年有期徒刑。因此,辩护人向法官表示:该案被告人认罪,被指控的罪行按其已被关押的期限判处刑罚符合法律规定,希望法院尽快依法审判,不会提出管辖异议。承办法官充分理解辩方意见,及时安排开庭并当庭作出判决,刑期与审前羁押时间基本相等。在该案中,辩护律师虽然于法有据但没有提出管辖异议,不仅顺利办结了一起案件,而且有效地维护了被告人的合法权益,维护了司法公正。

以上表明,辩护人进行程序性辩护并不是只要有法律依据,就可以甚至就应当提出程序性辩护。辩护人提出程序性辩护还要考虑被追诉人的意愿,分析对被追诉人将产生什么影响。只有既有法律依据,又对被追诉人有利,并征得其同意后,才应当提出相关的程序性辩护。

3. 程序性辩护的过度与不足。随着程序公正理念的普及和程序性辩护概念的提出,特别是2010年《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的发布实施以及2012年《刑事诉讼法》的修改施行,程序性辩护在司法实践中成为刑事辩护的热点甚至焦点。总体上讲,这是刑事法治文明、进步的表现,应当予以肯定。但是,与其他事物一样,进行程序性辩护也有一个适度与否的问题。

有学者曾以“程序性辩护的误区及应对思路”为题发表论文,一方面肯定程序性辩护的诉讼价值,另一方面也指出司法实践中程序性辩护存在八大误区,其中包括“过度以致滥用程序性辩护”。虽然笔者对于其中有的观点或看法不能赞同,但是对于文章中认为实践中存在“过度进行程序性辩护”“程序性辩护顾此失彼”的现象则是认同的。不仅如此,在笔者看来实践中也存在程序性辩护不足的问题。概括起来,以上种种问题的主要表现是:(1)对于程序性辩护与实体性辩护在不同诉讼阶段的整体关系把握不当,特别是进入审判阶段后不少人对实体性辩护重视不够,把辩护重点放在对定罪量刑并无实质性影响的一些程序性问题上;(2)在进行程序性辩护中,由于受狭义程序性辩护概念的影响较深,比较重视审判阶段的程序性辩护而忽视审前阶段的程序性辩护;(3)即使在审判阶段的程序性辩护中,又比较重视非法证据的排除,而在其他程序性问题上辩护不够;(4)在进行程序性辩护时,“敢于辩护”表现突出,“善于辩护”明显不足。比如,在针对非法证据排除的辩护中,并没有清楚地注意到依法应当排除的非法证据是什么,以为凡是非法证据都应当排除,没有区别非法证据与依法应当排除的非法证据两个不同的概念。再比如,要求证人、鉴定人、侦查人员出庭作证并进行质证,是辩方重要的程序辩护权,但是在实践中不少辩护人只是提出所要求出庭人员的名单,却未充分阐述要求出庭的理由和依据。据报载,浙江杭州女保姆纵火杀人案第一次庭前会议上,辩护人要求30多名消防人员出庭作证。由于报道内容有限不知辩护人是否提出以及提出什么样的出庭理由。但是,不论具有什么样的理由,要求多达30多名消防人员出庭作证的必要性以及与该案定罪量刑的关联性是令人质疑的。

总之,在我国刑事辩护实践中,既有程序性辩护过度问题,也有程序性辩护不足问题。这些问题既需要完善立法,也需要改善司法,还需要辩护律师不断钻研业务,提高程序性辩护的专业素质和执业能力。

信息发布时间:2020-10-25 9:05:13 浏览:
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