论经济犯罪的不确定性【杨佰林】

不确定性是与刑法的法定性、刑罚的及时性相背离的。不具有及时性和确定性的刑罚，无威慑力可言，会严重损害刑法和刑罚的威严。但在经济犯罪中，不确定性是一个不容否认的客观事实。单从刑法修改案中也能可见一斑，我国刑法历年以来的11次修订中，几乎全部是围绕经济犯罪罪名进行的。

我国最简明的立法，可能要数汉高祖刘邦的约法三章，“杀人者死，伤人及盗抵罪”，简洁明了，全文仅10个字，妇孺皆知，人人都明白什么样的行为不可为，否则就要接受刑罚。相比之下，经济犯罪的法条，特定罪名的认定标准，经常更改的司法解释，及其与名目繁多的经济法规、行政法规的衔接，即使是专业从事经济犯罪辩护的律师也要下功夫研究才能明了一二。凡此种种，不仅会影响到行为人对罪与非罪的认知，也会影响办案人员的认定，成为影响经济犯罪不确定的重要因素。

1、立法滞后的问题无法避免。市场经济具有无比的活力，经济创新模式远远走在法律的前头，法律的滞后性在市场经济环境中最为明显。市场经济及其经营模式的发展变化，在今天比以往任何时代都要快，在昨天视为犯罪的经济行为，在今天可能就不再是了，如曾经的投机倒把罪。同时，新的经营模式，新的金融工具，一定会迅速地催生相对应的新类型的经济犯罪，这造成刑法的法定性不易显现，罪刑法定、法无文明规定不为罪，这些为人们所熟知的刑法概念，在经济犯罪中都变得模糊起来，人们对法律的理解所呈现出的不一致现象高于其他任何类型的犯罪。

经济犯罪的不确定性问题较少引起有学者们的注意和研究，一个经济交易行为，已经形成了财产损失后果，是否属于刑事犯罪，在法律最终认定之前是不确定的，没有人能肯定地说它就是犯罪。这完全不同于传统刑事犯罪，犯罪事实直白明了，一看便知，主观方面也不需要推定，甚至不需要证明。而经济案件是否构成经济犯罪，是一个专业得多、复杂得多的问题。对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性和及时性，但是经济犯罪在确定性上，明显是欠缺的。

2、客观归罪的诟病始终无法避免。比如，部分经济犯罪如合同诈骗、集资诈骗、贷款诈骗，非法吸收公众存款等，均是“钱没有了，才案发”的犯罪，这个“钱没有了”不是指受害人，而是指犯罪嫌疑人，是资金链断了。资金链断了导致案发，如此所形成的一个悖论就是：不是犯罪行为导致刑事案发，而是资金链断了才导致案发，但“资金链断了”能直接归属于刑事中的犯罪因素吗？

3、同事不同罚，裁量标准不统一，弹性空间较大。

司法实践中容易作出不同的认定和处罚的情形在经济犯罪案件比较明显。同样的经济案件，各地有的认定为经济犯罪，有的以经济纠纷处理，当事人只能去打官司。即使是同样的经济行为，在处罚上也可能大相径庭，这主要地不是因为司法机关的过错，而是由于不同时期、不同地域对于某类经济行为的认识不同。显然，这里的自由裁量权主要地不是指法官的自由裁量权。好在对标准不统一的问题，已经引起了最高司法机关的注意，近年来最高法公布的刑事审判案例，部分地起到了判例参考的指引作用。

4、刑民案件大量交叉。刑民交叉既是经济犯罪中的难点，又是焦点问题所在，是经济犯罪中争议最大、远未解决、缺乏立法规定的最突出问题，无论在理论上还是在司法实践中都是如此，也是经济犯罪辩护中律师的主要发力点。经济纠纷与经济犯罪、合同纠纷与合同诈骗、贷款纠纷与骗取贷款甚或贷款诈骗等等，中间的界限在哪里？标准是否明确？认定程序是否合理？融资后的投资比例问题中“大部分”是指多少？像这后一问题，虽有最高法的司法解释，但融来的资金主要投入到生产经营中而被定罪的案件仍然大量存在。模糊地带、法律空白地带、主观推定、认定依据是否充分、谁的“明知”，都成为刑民交叉案件中的标志性问题。

5、“认为有（没有）犯罪事实存在”的立案环节，“以非法占有为目的”的主观推定，这两个经济犯罪中的核心认定环节，缺少制约，缺少监督，主观因素突出，并且缺少有效的救济渠道。如果办案机关初步认定了，在侦查和审查起诉两个阶段基本没处理论。仅在立案阶段，当事人就会步履维艰。程序要求和制约标准明显不足，赋予了办案机关很大的自由裁量权。而且，办案机关的“认为”和主观推定结果，绝大部分会直接进入后续的审查起诉和审判程序，成为犯罪认定的核心内容，客观上绕过了“未经法院审判，对任何人不得确定有罪”的环节。

6、法外因素大量存在。关系案、人情案、地方保护、地方政府的考量等因素在经济犯罪案件中能影响甚至左右案件的走向。如今似乎式微的公安插手经济案件的问题，是经过最高司法机关多年的三令五申才在近年有些收敛，但仍然无法杜绝。笔者2019年经办的一起合同诈骗举报案件，在复议和复核程序中，虽经该省公安厅两次撤销不予立案决定，仍然继续坚持不予立案，理由就是办案人员认为“没有犯罪事实”，侦查人员临时扮演了法官的角色，而这恰恰是法律上规定的，程序上允许的，形成了“未审先判”的异常现象。

2020年11月13日