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杨佰林律师

       杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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如何甄别“打招呼”收受财物行为的性质


来源:《检察日报》,20201020日第7版。

作者:马云飞,安徽省马鞍山市花山区人民检察院。

案情:2006年至2018年,被告人张某在担任A市中级人民法院民二庭副庭长、民一庭副庭长、执行庭庭长期间,直接收受他人贿赂341万元;同时利用本人职权或地位形成的便利条件,通过违规向相关案件承办法官说情、打招呼,收受他人所送的购物卡、金币、美元合计人民币141万元。

对于张某“打招呼”收受财物的行为,有两种分歧意见。

第一种意见以为:“打招呼”是违反法官职业规范的行为,张某违反程序“打招呼”属于两高《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第十二条规定的谋求“不正当利益”范畴,其收受邹某、李某等人所送的购物卡、金币、美元合计人民币141万元,应计入受贿犯罪数额。

第二种意见以为:张某通过向其他国家工作人员、法官“打招呼”并收受财物的行为应根据具体情况区别对待,“打招呼”可能符合刑法第385条的犯罪构成要件,也可能符合刑法第388条的犯罪构成要件,当然也可能不构成犯罪,应根据具体情况区别对待。

笔者同意第二种意见。

从法律的角度看,斡旋受贿一般有三个重要特征,即:“职权未及性”“职务非制约性”“权力交换性”。

认定斡旋受贿中的“打招呼”是否属于利用了“本人职权或者地位形成的便利条件”,一般应根据具体案情分为以下四种情况:“随口说说”+不能利用他人职权+正当/不正当利益+收受财物=违纪行为;认真对待”+利用他人职权+不正当利益+收受财物=斡旋受贿行为;认真对待”+利用他人职权+正当利益+收受财物=违纪行为;命令式”+利用他人职权+正当/不正当利益+收受财物=受贿行为。

张某在担任A市中院民二庭副庭长期间,接受请托人委托向该庭承办法官打招呼,希望为请托人李某债务纠纷案判决时予以倾斜,并收受请托人李某一枚100克金币的行为,应认定直接受贿,而非斡旋受贿。

从“不正当利益”理解的角度看,《解释》第十二条规定了“不正当利益”的范围,但“司法活动”有别于“经济、组织人事管理等活动”,在刑事诉讼过程中,当事人为维护自身权益,不能简单地将该利益一概认定为“不正当利益”。张某在担任A市中院执行庭庭长期间,接受请托人赖某委托向B市中院执行庭副庭长打招呼,要求依据生效判决书为赖某进行财产执行,并收受请托人赖某5万美元,张某、赖某、承办法官均对诉求的正当性是明知的,因此,该涉案金额不应计入斡旋受贿犯罪数额。

从证据的角度看,“打招呼”的内容应当有相关证据予以证明。

首先,请托人与行为人之间、行为人与其他国家工作人员之间“打招呼”一般要有相对明确的请托事项,从而进一步考量是否属于“不正当利益”,该请托事项一般应当穿梭于三方之间,并在其间传递。其次,三方在对请托事项表达和传递的过程中,应当有必要的证据,不能对“打招呼”证据内容过于空化、虚化。张某在担任A市中院民一庭副庭长期间,收受何某1万元购物卡,何某希望张某向B区法院刑庭打招呼,由于在案证据过于空化和虚化,无法判断三方对不正当利益的明知,该案审理也没有受到打招呼的影响,因此,该事实不应认定为受贿犯罪。

从实践的角度看,国家工作人员之间相互“打招呼”已成为受贿犯罪领域隐蔽化、复杂化的新趋势。在正确理解和适用斡旋受贿中“打招呼”这一非法定术语上,应当根据个案的案情和具体证据情况进行综合判断,既不能因该犯罪隐蔽和复杂,而作一般违纪处理,也不能将所有“打招呼”的行为不加区别的认定为斡旋受贿,这样才能做到不枉不纵。

信息发布时间:2020-11-15 19:40:02 浏览:
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