专办刑事辩护律师分析：适用“以刑制罪”的三个权衡维度

网络经济犯罪适用“以刑制罪”逆向思维具有必要和现实空间，然而，什么因素通过什么路径可以影响到“以刑制罪”的适用？以下我们将从三个维度进行考量。

（一）网络时代的社会价值取向：更加侧重社会整体利益

“保障人权和惩罚犯罪”是刑法本身和解释刑法的共同目的，“个人自由与社会秩序”是刑法应当保证其实现的两大价值，缺一不可。但在网络技术高度普及并深刻影响社会生活的时代，人类世界已经进入了风险社会。在风险社会中，只有正确处理原则与例外的关系，才能实现秩序与自由价值利益的最大化。在互联网时代，网络为国际恐怖犯罪和跨国金融犯罪提供了平台，使上述犯罪对民众人身与财产的安全造成了巨大的威胁。于是，在立法上通过新设法条，越来越多的预备行为被实行化，帮助行为被正犯化，使得社会整体法益保护的目标得以实现，这是晚近世界刑事立法的普遍趋势，凸显了普遍关注和重视社会整体利益的价值取向。

（二）网络经济犯罪的法益厘定：由抽象法益到具体法益

“以刑制罪”的逻辑进路与刑罚必要性、刑罚妥当性考量密切关联，在此不予赘述，但司法主体适用“以刑制罪”对犯罪行为认定时，“必须对罪名是否侵害了法益或者侵害法益程度有明确认知，并据此对危害行为的定性进行合理诠释”。上述观点彰显出法益的内涵分析对可否适用“以刑制罪”思维逻辑有相当影响。

我们以“破坏金融管理秩序罪”为例。通常认为，金融犯罪侵害的法益是“金融管理秩序”，而这一“秩序”的内涵可以进一步解读为“金融安全”和“金融稳定”。需要达成共识的是，网络金融犯罪就是“金融犯罪+互联网”的组合，但法益侵犯的本质仍然是“金融管理秩序”，只不过传统的金融业务因为插上了网络的翅膀，成为一种新兴的金融模式，不仅罪与非罪界限模糊，而且其所侵犯的法益内涵也悄然发生了变化。

鉴于当前存在“行政法前置不够明晰”“网络金融行为的合规没有标准化的参照模式”等客观状况，网络金融犯罪的认定出现困惑在所难免。因此，为限制网络经济犯罪制裁的扩大化，获得公众认同的定罪量刑结果，就需要通过设定“具体的、可感知的个人法益内涵” 来对“超个人法益”进行限制，防止可能出现的“口袋罪”泛滥。换言之，法益的内涵愈加明确具体，侵害的程度愈加明显，愈可得以量化和证明，从而可以判断衡量造成的实质危害结果。从理论上看，“危害行为是否侵害法益可从刑罚必要性的角度考察，犯罪行为侵害法益的程度可从罪名自身的刑罚幅度与罪名之间的刑罚进行分析”。具体而言，除了考量“超个人法益”（抽象的国家和社会利益，也称为集体利益），应重点放在判断“国民的个人利益”是否受到侵害以及侵害的程度，通过对“集体利益和个人利益”侵害程度的综合判断，即进行实质性的危害结果判断，最终判断是否应受惩罚、构成犯罪。这种从实质危害结果作为出发点来判断行为应否受谴责和惩罚、从而考量定罪的过程，就是“以刑制罪”的“逆向思维”的认定过程。

（三）网络经济犯罪的刑事政策：从严惩不贷到宽严相济

网络经济犯罪的“广泛、涉众、隐蔽、多样”加剧了网络经济犯罪的社会危害性，非法集资犯罪的涉众型特征直接威胁了社会政治经济秩序，而有效治理非法集资犯罪需达到的目标就是“政治效果、法律效果、经济效果和社会效果”的高度统一。为了达到社会政治经济的稳定和满足国民伦理要求，从2010年开始，惩治非法集资犯罪的司法解释频繁出台。从司法解释中明文列举 “非法占有为目的” 的推定事实到判断“违规”“非法性”需参照银监会的P2P平台的“十三条红线”，从立法司法的“严惩不怠”到将“宽严相济”的刑事政策跃然纸上，这一系列变化都踏准了从传统走向网络时代经济犯罪发生变异的节奏。将“宽严相济，分类处理，稳定压倒一切的政治策略”渗透到办理经济犯罪的过程中，恰恰符合了“在部分疑难案件中适用量刑反制定罪理论（以刑制罪），是刑事政策介入刑法的一个重要体现，在一定程度上符合了‘宽严相济’刑事政策的‘当严则严、当宽则宽’的要求”。这种在司法判断中首先考量给受害人带来的严重危害性程度，评判是否具备惩罚的必要性和可罚性，并在定罪上有较为明确的罪名选择，就是 “以刑制罪”的实践推演，而且与刑事政策的影响紧密相关。显然，适用“以刑制罪”的思维逻辑，对于区分罪名、合理界定某些犯罪的构成要件颇有兼听则明的裨益。