杨佰林律师
杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。
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南京市建邺区人民检察院第四届金融检察论坛 ——反洗钱犯罪及互联网金融犯罪司法前沿问题 时间:2020年11月24日上午 地点:线下(南京建邺)+线上(腾讯会议app) 主办:南京市建邺区检察院、东南大学法学院 致辞:南京市建邺区检察院检察长 于刚 主持:南京市建邺区检察院副检察长 李勇 主旨演讲:北京大学教授、博士生导师 王新 圆桌论坛发言人: 上海市长宁区检察院第四检察部主任史晓俊 杭州市余杭区检察院互联网检察室主任 吴晨璐 南京市建邺区检察院第四(金融)检察部主任 胡莹 点评发言人: 南京市检察院第四检察部副主任(主持工作)黄勇 东南大学法学院教授、博士生导师 欧阳本祺 江苏省人民检察院第四检察部副主任 蔡翠英 南京大学法学院教授、博士生导师 孙国祥 最高人民检察院第四检察厅高级检察官 贝金欣 北京大学法学院教授、博士生导师 王 新 记录整理:邹鹏飞 通讯员:胡莹、孙庆辉 来源:中央广电总台国际在线、环球网、江苏法制报、中国检察官、悄悄法律人 实录: 感谢各位出席本次论坛。由我院发起的金融检察论坛,已经连续举办了三届。在2020年这个被新冠疫情困扰的特殊年份,第四届金融检察论坛,还是如期举行了。本次论坛采取“线上+线下”的方式进行,南京地区的人员来到主会场,外地人员通过网络参会…… 开幕致辞 △南京市建邺区人民检察院党组书记、检察长于刚作开幕致辞 一是“穿透式”审查模式 ,提高办案专业化水平。制定《非法集资案件“穿透式”审查证据指引》,全面、精细构建出四条审查主线,进一步规范非法集资犯罪案件证据的收集、审查、认定工作。一是制作组织架构主线,明确人员构成。二是查明经营模式主线,界定犯罪构成。三是追查资金流主线,积极追赃挽损。四是明确犯罪事实主线,实现罚当其罪。通过该指引,建邺区检察院实现精准、快速打击金融犯罪,取得良好效果。 二是创新工作机制,推动量刑精准化。专门建立量刑指南、量刑协商、量刑沟通、量刑调节、量刑说理五项机制。首创量刑建议计算表,将精准化量刑建议扩展到非法吸收公众存款、集资诈骗、信用卡诈骗等金融犯罪常见罪名。在案件受理审查起诉后,保障犯罪嫌疑人的知情权与程序选择权,充分听取犯罪嫌疑人、辩护人或值班律师的意见,将量刑建议的过程和依据公开透明化。量刑建议计算表中包含六大板块,给出了对应的刑罚量增减百分比,按照量刑步骤计算方法,可以清楚计算出精准量刑建议。规范检察机关的自由裁量权,保障犯罪嫌疑人认罪认罚认赔的真实性、自愿性、充分性,提高法院对量刑建议的采纳率,有利于敦促犯罪嫌疑人积极配合追赃挽损工作,化解了矛盾纠纷。 三是推动区域协作,预防金融犯罪。深刻认识到“稳金融”在“六稳”“六保”中起着至关重要的作用,与上海市长宁区检察院、浙江省杭州市余杭区检察院通过远程视频方式“云会签”《互联网区域保护检察联盟合作协议书》,通过建立七项机制,在案件协作办理、风险研判预警、专家智慧共享方面达成合作意见,共同推动长三角检察一体化协作,深入推进“互联网+金融”工作顺利开展,促进区域网络空间安全清朗。 主旨演讲 △北京大学法学院教授、博士生导师王新通过远程视频方式作题为“我国反洗钱罪的司法适用问题”的专题讲座。 引言:问题意识 洗钱犯罪不是一个多发的犯罪类型,但其危害性质很严重,已被国际社会公认为冷战之后典型的“非传统性安全问题”之一,威胁到社会政治、经济、法律、公共秩序等多个方面。 【顶层设计】:总体国家安全观;深改组(2017年4月18日):要求完善我国“三反”(反洗钱、反恐怖融资、反逃税)监管体制机制:明确反洗钱是国家治理体系的重要内容。 国务院办公厅发布《关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的意见》(2017年9月13日):27条具体措施。 反洗钱已经被提升到维护国家经济安全和国际政治稳定的战略高度,是国际合作的重点领域之一。许多重要的国际多边合作机制均将预防和打击洗钱与恐怖融资作为重要议题。 成立了专门致力于国际反洗钱和恐怖融资的一个政府间国际组织“金融行动特别工作组(Financial Action Task Force,简称为FATF)” 反洗钱:金融合规中最重要的问题。 洗钱罪的司法适用和认定难点 1、第191条洗钱罪的适用现状: 基层办案机关缺少洗钱犯罪侦查经验,“洗钱罪”的定罪数量偏少。目前,“两高”对打击洗钱犯罪工作高度重视,对相关工作进行研究部署。下一步,人民银行将积极配合公检法机关,通过推动修改刑法和相关司法解释,加大金融情报支持力度等方式加大对洗钱犯罪的打击力度。 立法改进和司法完善:三个《刑法修正案》的修改。Ø2009年11月:最高法院颁布《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。2015年5月:最高法院发布《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》。 关于上游犯罪:司法解释第4条:以上游犯罪事实成立(而非“罪名”成立)为认定前提。“三个不影响认定”的情形: (1)上游犯罪尚未依法裁判,但查证属实的,不影响刑法第191条、第312条、第349条规定犯罪的审判。 (2)上游犯罪事实可以确认,因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的,不影响刑法第191条、第312条、第349条规定犯罪的认定。 (3)上游犯罪事实可以确认,依法以其他罪名定罪处罚的,不影响刑法第191条、第312条、第349条规定犯罪的认定。 2、犯罪主体:自然人和单位可以构成。关于“自洗钱”行为,也就是“本犯”行为入刑问题。目前不包括实施上游犯罪的行为人本人(“本犯”),《刑法修正案(十一)》将进行修改; 3、主观方面:明知的认定,应当结合被告人的认知能力,接触他人犯罪所得及其收益的情况,犯罪所得及其收益的种类、数额,犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。 【国际公约】:对洗钱罪的构成要素的主观要件,可根据客观实际情况(Objective FactualCircumstance)予以推定。 明知的内容:第191条洗钱罪:要求行为人必须明知是毒品犯罪等法定7类上游犯罪的所得及其产生的收益。第312条:只要求行为人明知是犯罪所得及其产生的收益,至于上游犯罪的性质和范围,则在所不问。 明知的程度:违法性意识包括确定性与可能性。 明知的形成时间:在本犯实施上游犯罪既遂之后。 “长三角”互联网区域保护联盟圆桌论坛 第一单元 △上海市长宁区人民检察院第三检察部主任史晓俊作题为“关于互联网非法期货平台的犯罪定性研究”的发言: 一、网络非法期货交易犯罪的性质认定 网络非法期货交易犯罪中,早期的方式是有现货交易资质的机构,以现货交易为依托,采用标准化合约、高杠杆、保证金等交易规则,吸引投资者投资的变相期货交易。由于上述机构往往系超出经管范围且在未获批准的情形下开展期货业务,实践中种一般认定为非法经营罪,近年来,则表现为行为人没有现货交易资质,未经批准搭建互联网交易平台,对外宣称具有合法代理经营国内外期货交易的资格,引入国内外交易行情数据、以投资小收益大等噱头吸引投资者,但投资者入金并未真实进入期货市场,平台与投资人实质上形成了对赌关系。对该种行为应当如何定性,存在较大争议: 第一种观点:应定为非法经营罪,主要理由是该类行为的违法性主要是其未经批准从事期货交易,扰乱了期货市场的正常管理秩序。由于交易数据为真实行情数据、客户有一定的自主性、客户是否盈利也处于不确定状态等,平台经营者实际上是引进做市商机制,不能认定其具有非法占有目的,不宜认定诈骗罪。 第二种观点:应定为诈骗罪。主要理由是网络非法期货交易平台经营者往往宣称系国内外期货市场代理,并使用真实的期货行情数据,但实质上平台的数据并未与市场数据相连接,投资人的资金也没有汇入真实的期货交易市场,平台经营者与投资人之间实质上形成对赌的关系,投资人的亏损即成为平台经营者的盈利,如果平台经营者通过修改交易数据等方法故意制造客户亏损,则当然应当认定为诈骗罪,即使没有证据表明平台经营者使用修改交易数据等方法故意制造客户亏损,表面上行情数据真实、客户自行交易、出入金自由,但由于其系误导投资者,让投资者误认为是在真实的期货交易市场进行交易并造成投资人损失,也应以诈骗罪认定为妥。 第三种观点:应认定为开设賭场罪,被告人设立了一个有固定参与人群的博彩场,平台在仅收取佣金不参与被害人投资损益分配时,可以认定为开设赌场罪。而在我们以诈骗罪认定的案件中,常常有被告人建立所谓的“直播室”,雇佣“讲师”进行诱导,较为隐蔽的设置出入金障碍,不经警示就直接“穿仓”,“高频喊单”、“反向喊单”等客观行为…… 二、网络非法期货交易犯罪中共同行为人的刑事责任认定 1、技术提供方的责任如何认定 有观点认为:技术支持方往往是具有合法资质的软件公司,法律未规定技术支持方对出售期货交易软件有特别注意义务,一般不认定为犯罪。 我们认为,第一、技术支持方可能构成诈骗罪的共犯,有些案件中技术提供方不只出售软件,而且为软件研发交易数据修改功能,甚至在数据维护中参与数据修改,应认定其为诈骗罪的共犯。 第二、技术支持方如果没有参与修改交易数据的,构成非法经营罪的共犯,因为全国具有交易资质的平台数量有限,能够推定技术方对平台欠缺交易资质具有明知。 2、代理商责任的如何认定 我们认为,第一根据代理商是否参与投资者损失分配确定责任,参与损失分配的,构成诈骗罪的共犯:仅通过佣金获利的,构成非法经营罪的共犯。第二、根据明知程度确定责任明知运营方没有资质且系与客户对赌交易的,构成诈骗罪共犯;代理商仅对运营方久缺资质有明知,但对交易方式没有明知的,构成非法经营罪的共犯;代理商有诱导投资、虚假宣传等行为的,也可能构成诈骗罪。 3、投资讲师、分析师等人员的责任 有观点认为,该类人员系根据平台提供宣传资料向投资者介绍商品和开户交易方式等,对平台运营模式没有认知,不构成犯罪。 我们认为,对该类人员区分认定。若其根据平台提供资料进行宣讲,使用话术并进行反向操作诱导投资的,可构成诈骗罪的共犯;若仅讲投期货交易知识的,可不认定为犯罪。 4、平台及代理商员工的责任 我们认为,该类犯罪应参照非法集资类案件的审理方式,突出打击重点。平台各部门的员工,代理商雇佣的业务员等领取工资的基层员工,可不作为犯罪处理。 三、网络非法期货交易犯罪的情节认定标准 (一)现行法律对非法经营期货行为“情节严重”标准的规定是否具有合理性。 (二)在司法解释未作出明确规定的情况下,对非法经营期货行为能否认定“情节特别严重”? 非法期货交易平台破坏了正常的期货交易秩序,犯罪分子由此获利,投资人血本无归甚至负债累累。除了通过刑事手段对犯罪分子给予相应的处罚,相关监管部门也应通过多种媒介向社会公众普及相关法律法规,加强对于投资者投资风险知识、维权处理方法等方面的教育,提高投资者的防骗意识,鼓励投资者积极理性维权。我们也应立足实际,结合依法办案和普法宣传,以报纸、电视等传统媒体及微信、微博等新媒体为平台,选取代表性案例,以案释法,有针对性地向投资者介绍犯罪分子常用的作案手法,适时给身处投资热潮的投资者“降温”,让其谨慎投资。 △南京市人民检察院第四检察部副主任黄勇点评: 互联网金融犯罪具有迷惑性,互联网虚假期货交易平台具有复杂性,想要正确认定,要从三步入手。 1. 站在非法经营的角度看待这种犯罪,证监会出台了认定变相期货交易的文件,对于制定镜像化数据制定平台交易规则的行为,认定诈骗要慎重。 2. 如果站在诈骗的角度,案件中要求虚假交易平台涉及到对数据的控制和更改,但如果用虚假宣传等行为诱导你参与交易,想要认定诈骗罪也要慎重。 3. 产生认识分歧的原因是对诈骗罪中因果关系问题认定不统一,其中的关键就是陈述虚假事实的行为和最终结果之间是否有因果关系。 △东南大学法学院教授、博士生导师欧阳本祺点评: 对利用电子平台实施虚假的期货交易的行为,是否有非法占有的目的要谨慎认证。除非平台具有数据删减的行为,否则一般来说倾向于认定非法经营罪,即使行为人存在反向提示,也不应该认定为诈骗罪。是否认定诈骗,关键的是其行为是否符合刑法上关于虚构事实,隐瞒真相的规定,诱导进入虚假的期货交易平台,诱导反向投资,尤其是对方做出关于价值判断的描述,很难认定符合刑法的欺骗,也不能认定构成赌博罪,主观无赌博故意,所以倾向认定非法经营罪。 第二单元 △杭州市余杭区人民检察院互联网检察室主任吴晨璐作题为“互联网金融犯罪疑难问题辨析及对策”的发言: 一、跑分平台、虚拟币交易的定性探讨 首先向大家解释下跑分及跑分平台的概念。跑分通常是指,利用自己的网络支付收款码(包括微信、支付宝、银行卡、微信商户号、支付宝对公账户等),替他人收付款、赚取佣金的行为。用户在跑分平台上注册并缴纳押金,上传收款二维码给平台使用,接受跑分平台下发的任务,用自己的账户给他人提供支付结算服务,并按比例获得一定的佣金。跑分平台通常是指,开发相应的APP,吸引跑分者入驻。跑分平台运行步骤是:接收资金需求——会员抢单跑分——会员扣除佣金后转至指定账户。 由于网络犯罪特性,公安机关在很多案件中仅能根据资金流抓获部分跑分者,未查获跑分平台和诈骗团伙,在这种情况下,犯罪嫌疑人徐某某等人实施了将单位银行结算账户转至个人账户,数额达1400万余元,是否可以直接按照司法解释第一条第二项的规定,从单位账户转至个人账户的,认定为非法经营罪? 1.能否认定非法经营罪。对于这种在第四方支付平台上跑分的行为是否能认定为非法经营罪存在一定的争议。 2.能否帮助信息网络犯罪活动罪。认定为犯罪嫌疑人提供了支付结算的争议不大,但要构成帮信罪还需要论证犯罪嫌疑人主观明知他人利用信息网络实施犯罪。由于网络犯罪的非接触性特征,以及近年来诈骗集团往境外迁移的特点,帮助犯和正犯之间缺乏意思联络,该类犯罪中犯罪嫌疑人的主观明知的认定是实务中碰到的难题。在跑分平台这类案件中,犯罪嫌疑人往往会辩称对资金的来路不清楚,或辩称以为是正常的合法的资金走账。 两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定了推定明知的七种情形,其中第三项规定交易价格或者方式明显异常的,第六项规定为他人逃避监管或者规避调查提供帮助的,推定行为人明知。基于一般社会常理,跑分平台这种将资金化整为零的方式是异常的,且具有明显的逃避监管的特征,是否可以按照第三项、第六项的规定推定犯罪嫌疑人主观明知? 3.能否诈骗罪等共同犯罪 通过在某网购买“USDT虚拟币”并在某平台溢价出售的方式牟利。(USDT币:是一种将加密货币与美元挂钩的虚拟货币,是一种保存在外汇储备账户、获得法定货币支持的虚拟货币。OTC:场外交易) 交易虚拟币导致银行卡冻结在币圈中并非偶发现象,有的犯罪嫌疑人在被冻卡后找公安机关了解情况试图解封银行卡也是币圈中常见的做法。在这种情况下,是否可以根据嫌疑人明知虚拟币交易所绑定的卡内存在诈骗资金,且被公安机关冻结后继续交易推定其主观上明知是违法犯罪的资金而予以接受、结算? 二、治理对策和我们所做的努力 网络金融犯罪,形式复杂、专业性高、流动性强,需要各地各部门集聚力量、共同处置、做好“加法”和“乘法”。 1.从案件办理角度看,需要加快形成标准、规范、体系,明确规则、指导办案。余杭检察院制定了9期《网络犯罪案件技术语言汇编》、出台了《网络犯罪案件证据审查指引》,在一定程度上填补了这一领域的空白。我们还自主研发了电子数据智能分析系统和“云上取证”远程询问系统,都是这方面的努力和尝试。 2.从司法机关角度看,需要加强区域之间、司法机关之间的统筹协调。今年6月,上海长宁、南京建邺、杭州余杭三地已经签订长三角检察联盟,为全国司法系统在网络犯罪领域的合作做了榜样。 3.从社会治理角度看,需要进一步强化源头治理、从“后端”迈向“前端”,加强与互联网企业的合作与指导。余杭区院依托阿里巴巴所在地的优势,设置了“电商检察联络室”,取得了一定的合作成果。 △江苏省人民检察院第四检察部副主任蔡翠英点评: 论坛针对实践的热点难点提出问题,跑分平台是新型网络犯罪,犯罪比较隐蔽,也比较新颖。 跑分平台人员架构组成不同,涉及的罪名也不同,法定刑相差很大,实务中,最重要的是证据问题,只有证据充足,才能考虑定罪量刑的问题,对余杭区案例,个人意见定非法经营罪。对普通的跑分会员,能否定帮助信息网络犯罪活动罪也是一个问题,根据刑法修正案(九)此罪属于帮助犯的正犯化,关于主观明知的认定比较难,最重要的是要明知他人实施的是犯罪行为,而不是一般的违法行为,可以根据交易价格和方式是否明显异常,以及是否逃避监管或者为规避调查提供帮助来认定。 △南京大学法学院教授、博士生导师孙国祥点评: 先是从明知的认定以及推定肯定了前面几人的点评,然后介绍了刑法介入联网金融犯罪的两种方式:一是严格方式,金融涉及国家的整体安全观,金融和互联网都有风险,互联网金融风险叠加,所以对其要有更加严格的规制。二是持有金融自由立场,把金融产品和社会上其他产品同等对待,让金融产品可以自由交易,保护金融创新。 孙教授认为应该在立法和司法两个方面各有侧重,保持平衡。立法上采取严格规制的激进主义立场,但金融创业应该有激励性的规范;司法上也应该贯彻宽严相济的立场,刑法的谦抑性应该有底线,既要保护金融安全,又要保护金融创新。主要做法是在司法方面留下可操作的空间,在规范不明确的地方,要保护金融创新,但也要善于识别伪创新,在规范明确,但规范已经不适宜的地方,要有突破规范的勇气。 第三单元 △南京市建邺区人民检察院第四(金融)检察部主任胡莹作题为“私募基金型非法集资的刑事边界”的发言: 近年来,私募基金领域成为继P2P领域之后的又一非法集资暴雷高发区域,由于私募基金领域专业性强,相关法律法规、行业自律性规定较多,如何界定私募基金管理人在发行私募基金的过程中一系列罪与非罪的边界就成为摆在司法实务界的难题。以下是我院办理的一起私募基金型非法集资案件,具有一定的代表性: 合法私募基金与非法集资的边界 私募基金管理人、发行私募基金双备案能否成为规避非法集资犯罪的免死金牌,是摆在我们面前的首要问题。根据《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》的相关规定,私募基金业务应当向合格投资者募集,不得通过公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、短信、博客和电子邮件等方式向不特定对象宣传推介,不得向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益。而非法集资犯罪需要具有非法性、公开性、利诱性、对象不特定性四个典型特征,这与正规的私募业务存在天然的界限。即使经过双备案的私募基金,仍然需要穿透其表面合规而进一步审查其是否背离了私募基金这一金融产品的本质属性,仍然需从是否公开宣传、是否保本保息、是否针对合格投资者等三方面来判断其是否构成非法集资犯罪。如本案中,施某某等人利用业务员发传单、口口相传、路演等方式向社会公开宣称私募基金业务,具有公开性;承诺保本保息,具有利诱性;虽然发行的私募基金业务是100万起投,但是并未对投资人的风险识别能力、资产状况进行审查,实际上也突破了合格投资者的限制,故构成非法集资犯罪。需要强调的是,公开性、利诱性和对象不特定性这三性需要同时具备,如果缺少其一,则仅仅是违规行为,不构成犯罪。 关于犯罪数额的认定 根据上述行业的相关规定:除另有约定外,募集的私募基金应当由基金托管人托管。是否将打入托管户的资金计入非法集资的犯罪数额需要分具体情况进行认定…… 关于公司人员的打击面 对于涉案高管、门店经理、业务员等直接从事非法集资的工作人员来说,其采用口口相传等方式面向不特定公众宣传,与集资人签订保本协议,按照业务量收取高额提成等客观行为能够证实其主观明知自己从事的是非法集资行为,故认定其构成非法集资犯罪的难度较小。 对于财务、行政人员来说,没有直接从事非法集资的行为,但有客观帮助。根据宽严相济的刑事政策,分类处理…… △最高人民检察院第四检察厅三级高级检察官贝金欣点评: 胡主任报告中有一条主线贯穿到底——穿透式的实质判断 贝检察官认为,涉案定性不能单纯通过基金是否备案来认定;而是从资金流、用途等方面进行穿透实质判断,应对千变万化的金融犯罪,要保护金融创新,但金融创新也要遵守法律规定。 贝检察官对如何办理互联网金融犯罪提出指导意见。他认为: 一是要注重看法律关系,看金融资金流向,判断法律关系; 二是把握现有金融法律法规的规定和精神; 三是检察机关在指控犯罪的主导责任,主要是引导侦查机关收集证据,把握对证据的应用和判断规则。在工作中还要注重释法说理,追赃挽损效果,加大追赃挽损力度,反洗钱是重要的手段,要推动进行一案双查。 △北京大学法学院教授、博士生导师王新点评: 私募基金不能承诺刚性兑付、返本付息,不得向社会不特定对象公开宣传,很多私募基金都“先备后募”,给自己一个合法的外衣,想要区分非法吸收公众存款和合法的私募基金,要求办案机关透过现象看本质,进行穿透式审查,根据资金流向确定数额,实际控制者和用途,坚决打击打着私募基金幌子的非吸行为。 ![]() 信息发布时间:2020-11-27 13:09:55 浏览:次 |