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杨佰林律师

       杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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经济犯罪案件中资金去向与主观推定【杨佰林】


 

涉案资金流向、资金去向在经济犯罪案件中是一个重要的问题,不仅是在证据收集方面,重要是还会影响到对主观故意的推定。资金去向在深层次的问题上涉及以下概念:资金沉淀、合规角度上的利益输送、资产价值替代、资金池、投入与产出周期、利益表现是否非法等,这些问题属于经济犯罪中的前沿问题,理论和司法实践目前都缺乏深入研究。

对于资金去向问题,最高法近年颁布的相关司法解释中已经有所明确,资金去向不是主观推定的唯一决定因素,最高法的主流观点是对涉案资金流向问题需要进行客观的综合分析和综合判断,对简单地根据资金流向就推定主观故意的做法是持否定态度的。经济犯罪资金去向中争议较大的是把涉案资金另投入到其他项目、其他公司的问题,其中包括另一颇有争议的涉案资金的投资比例问题,达到百分之多少比例才会不被认为是具有以非法占有为目的。这一问题的争议目前看是无解的,长期看似乎也是无解的。由于司法无标准,实践中各地司法机关的自由裁量度比较大,判决差异也比较大。这些问题与刑民交叉、经济犯罪与经济纠纷界限问题实质上是同源的,毕竟法律对市场只有规范作用,比例问题还是交由市场解决比较理性。从这一点上也就引伸出另一个问题,或许,在经济犯罪问题上更应当讲究一点刑法的谦抑性。

但是,如果用涉案资金另外投资导致了严重后果的话,造成资金链断裂,则可能成为推定行为人主观故意的重要考量因素。比如,投入到其他高风险项目,并且又造成资金损失后果的,届时就可以被解读为行为人对涉案资金的损失与否持有放任的态度,成立主观(间接)故意。但这里又有一个问题,假如高风险投资有部分回报,而不是资金全部损失,又该如何对待?回报比例达到多少才能不会被认为是持有间接故意的放任态度?间接故意本身在经济犯罪中曾经一度是一个有争议的问题,但从我国大量的刑事判例看,间接故意在经济犯罪中被适用于主观认定已经是十分明确的事实,经济犯罪能以间接故意成立已经没有疑异。尽管我国所有的刑法教科书中对“放任”“间接故意”都用专篇专章来讲述,但我国的《刑法》中只用故意一词,并且在所有的法律法规中你也见不到“直接故意”“间接故意”的用语,在刑事判决书中你也见不到“直接故意”与“间接故意”用语。对于一般刑事案件而言,这样做也许没有问题,但对于经济犯罪案件却是一个利害攸关的问题,因为直接故意与间接故意、希望与放任,与经济犯罪中的刑民交叉、经济犯罪与经济纠纷界限不清这一要害问题是密切相关的,与刑法中个别罪名在主观上的特别要求是密切相关的,但经济犯罪的刑事审判过程中却可以对此全部省略,不调查、不辩论、不质证,刑事判决书中也只字不提,那么我国刑法教育中为什么要区分它们呢?区分“直接故意”与“间接故意”、区分“希望”与“放任”来教育未来的法律工作者,目的又是什么呢?这一做法十分值得商榷。

故意问题中有事前故意与事中故意之分,那么理解上,间接故意也就应当有事前间接故意与事中间接故意之分了,但这些问题比较复杂,目前理论上不仅无定论也缺乏探讨,司法解释更不会去触碰这类问题,会有意绕开。

涉案资金如果是以投资的名义去归还之前所欠的债务,如果该事实被揭露,则有可能被认定为具有拒绝归还本案资金的目的,从而认定为主观故意。但如果是以投资的名义去归还了之前所欠其他公司的债务,而该公司还有项目在经营,并且不能排除将来有收益的可能,又该如何对待?

至于“携款潜逃”的,或以各种方式转移资金的,从而造成不能归还、无力归还资金后果的,推定主观故意当无疑议。这在最高法的几个如何推定“以非法占有为目的”的司法解释中有明文规定,属于其中规定的情形,只要具备了这些规定的情形,行为人不能给出合理的解释,又没有相反的证据证明相反的事实的,会被直接推定为主观故意。

归还资金的努力和态度在资金流向的证据收集中也十分重要,如果有归还资金的努力和行为,尽管不足,但能反映出行为人主观上的态度,能够阻止或部分阻止主观推定方向上的力度。但归还多少才可能引起从量到质的变化,这也是一个悬而未决的问题。

应当予以明确的一点是,笔者理解,最高法关于资金去向的主流观点是以资金投向有效、真实、合法为前提的,涉案资金没有用于合同目的而被投入到其他方向,该资金去向应当是以能够覆盖涉案资金安全为前提的,是以投资回报能够覆盖涉案资金为投资蓝图的,而不能是置涉案资金于一种放任的态度,有回报时就归还,无回报时那也没有办法,这在金融犯罪案件中是比较普遍的情形,也是被告人抗辩的主要理由,这是典型的放任态度,行为人会主张自己也没有想到投资会失败,自己根本没有不想归还本案资金的想法,不能归还的结果是市场造成的。从刑法理论上讲,这是放任无疑,但这种放任态度并没有直接的明确的非法占有目的,因此与刑法上的故意存在明显的距离,也就是说与诈骗类犯罪有明显的距离,因为刑法上要求诈骗类犯罪是“以非法占有为目的”,这只能是直接故意,也就是说从理论上讲这种放任心理态度无法成立诈骗犯罪,但是,司法实践中却不是这样,绝大部分的网络金融、P2P、非法集资、融资类诈骗犯罪案件事实上都是以间接故意定案的,被告人极少会直接承认自己就是为了诈骗,极少会承认自己就是以非法占有为目的。这些判决书中也从来不会提“直接故意”与“间接故意”,而一律概之以“故意”、“以非法占有为目的”,或者“明知没有履行合同的能力”、“明知无力归还”等。

如果另去投资的项目或目标公司在主体、资质、项目法律负担、市场风险、政府批文方面都存在严重问题的话,则行为人置涉案资金于放任的态度就会比较明显。其中,如果有伪造涉案文件、伪造融资担保资产、伪造融资担保文件等虚构事实、隐瞒真相情节的,在财产损失结果既在、已经刑事立案的前提下,会被直接认定为“以诈骗方法”,会成为重要的犯罪指控证据。而通常在市场行为中或多或少都无法回避的夸大或缩小数字、不如实陈述、不全部披露等行为,这些原本在民事诉讼被视为“(民事)欺诈”因素,这时就可能会被放大,至于放大到多大程度,要看个案具体情形。放大到一定程度,就会上升到刑事上的“诈骗”。典型的如财务报表、财务会计资料、资产明细表中的数字夸大、缩小和不实表述等。

在经济犯罪资金去向问题上,资金沉淀、合规角度上的利益输送、资产价值替代、资金池、投入与产出周期、利益表现是否非法等问题,每一个问题都十分值得研究,它们不仅关系到主观推定,也关系到经济犯罪的罪与非罪问题,这些问题,目前理论界研究不深,辩护律师与办案机关可能也都研究不深。

笔者在办理刑事案件过程中,曾经遇到过这样的几位“高手”,法律上的问题在他们这里能够自行“化解”,程度或多或少,资金流向经过很多个渠道,分流过程中资金有很大的混同,显示出行为人思考上的慎密和市场中的机巧,他们的做法会给司法认定上造成比较大的困难。涉案资金在形成“资金池”后,没有按合同投入到项目,而是投到其他不同的方向,而且也不是什么高风险项目,该项目可以有回报,比较低,可能属于聊胜于无的那种,期间,这些资金会慢慢地被“消化”,“消化”的理由各种各样,“消化”到一定阶段,最后这些资金会归于全无。这种情形中充斥了刑事与民事的所有因素,比较难以认定。只能说,这种作为彰显了市场经济的丛林化。

           


信息发布时间:2021-1-13 17:54:08 浏览:
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