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杨佰林律师

       杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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论刑事案件中电子证据的审查判断


原文载《中国检察第28卷》,谢鹏程主编,中国检察出版社,20196月第一版,本文系2017年度最高人民检察院检察理论研究重点课题刑事案件中电子证据的审查判断(项目批准号:GJ2017B11)资助成果。课题主持人:占善刚,武汉大学法学院教授、博士生导师。课题组成员:王超,武汉大学法学院。硕士研究生;王甜,武汉大学法学院硕士研究生。P432-466

整理:江苏省苏州市公安局信访处(民意监测中心)“不念,不往”“诗心竹梦”。

在计算机技术和网络通信技术的推动下,人类活动的空间从物理世界扩展到网络世界,人类生活的社群也经历了由现实社会延伸至虚拟社会的转变。人类的生产生活不可避免地电子化、数据化,各种类型的犯罪、尤其是新型网络犯罪亦是如此。证据作为案件事实遗留形态的痕迹,是对案件事实的复原和描述,证据与载体的结合决定了证据的存在形式。因此,在刑事案件的证据体系中,电子证据的数量逐渐增多,地位也日益重要。

首先,电子证据作为新型的证据形式,既具有电子技术的独特性,也符合证据的一般性。电子证据立法,是科学性与法律性的结合与统一。比如,就电子证据的概念与范围而言,历来是众说纷纭,电子证据与电子数据的关系问题就长期困扰着我国的电子证据立法;电子证据与其他证据种类的关系,特别是电子证据与视听资料的界限,也亟待厘清。

其次,通过总结电子证据的相关规定,为我国的刑事电子证据立法提供借鉴。大略而言,英美法系国家形成了特有的电子证据审查判断规则,大陆法系国家则主要是依赖原有的证据规则进行规范,由法官调适使用。在现阶段,我国应当注意借鉴美国和国际组织关于电子证据审查判断的立法经验。

再次,在刑事电子证据立法上,我国向来存在重收集提取、轻审查判断的传统。近年来,2010年的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《死刑证据规定》)、2012年的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑诉法解释》)和2016年的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(以下简称《刑事电子数据规定》)中对刑事电子证据的审查判断问题皆有涉及,由此才逐渐形成一个规制刑事案件中电子证据审查判断的立法群。随着时间的推进,这三部司法解释的立法思路越来越明晰,规则也逐渐体系化。但是,由于这些立法是在不同的时期,针对不同的问题产生的,因此不协调、有冲突、存漏洞的地方在所难免,这也就产生了对这些立法进行系统化归纳和体系化解释的必要。

最后,本课题致力于为《刑事电子数据规定》提出立法建议。2016年的《刑事电子数据规定》虽然规定了少量的形式证明力规则,但尚不敷使用,且未能确立电子证据的非法证据排除规则。为保障法官心证,立法上应当构建以非法证据排除规则为核心的证据能力规则,非法电子证据包括收集提取程序不合法以及侵犯实体权利导致不合法同时,为因应电子证据的科技属性,应当进一步在立法上规定一定数量的形式证明力规则,特别是电子证据的鉴真规则,以指导法官认证。

 

一、刑事案件中电子证据审查判断的研究现状

(一)国内研究现状

近年来电子证据问题引起了学界的广泛关注学界研究电子证据的成果异常丰硕。在2012年刑事诉讼法修改前,电子证据的性质和地位问题是研究的热点之一,关于电子证据属于物证、书证,鉴定结论、视听资料,还是混合证据争论激烈,很多学者主张赋予电子证据独立的法律地位。正是在这些学者的广泛关注和极力推动下,2012年修改刑事诉讼法时,电子证据正式被确立为一种法定证据形态。电子证据被确立为一种法定的证据形态后,学界对电子证据研究的重点在电子证据的收集、真伪鉴别、证据规则和审查认定等方面。总体来看,学界对电子证据的研究存在过于零散,与司法实践结合不够紧密,纯理论分析多,实证研究少;从技术层面探讨电子证据的取证和真伪鉴别问题多,从证据法的角度研究电子证据的审查判断少等问题。截至目前,学界在电子证据的很多问题上仍然意见纷呈,莫衷一是。现有的研究主要集中在对以下几个问题的争论上。

1.电子数据与电子证据的关系问题

从历史沿革来看,电子证据的用法由来已久。早在2005年,最高检的《人民检察院电子证据鉴定程序规则》、公安部的《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》就已明确使用了电子证据的概念。之后,《死刑证据规定》中继续沿用电子证据的用语。但是,《刑事诉讼法》没有沿用电子证据的概念,在第48条关于证据类型的规定中转而采用了电子数据的概念,之后出台的《刑诉法解释》《刑事电子数据规定》因袭《刑事诉讼法》的做法,继续使用电子数据的称谓。那么,电子数据与电子证据究竟是何种关系,到底应如何界定电子证据的范围?有学者认为,电子数据是电子证据的本质,两者是等同的;也有学者认为,电子证据包括电子数据和电子载体,电子证据的范围更广;还有学者认为,只有进入诉讼程序的电子数据才是电子证据。

2.电子证据的原件问题

书证应当提交原件,物证应当提交原物,这是原件证据规则的典型立法例。然而,由于电子证据的自身特性,导致电子证据的原件与复制件难以区分,且原件与复印件的证据价值并无明显差异。换言之,提交电子证据的原件既不可能也无必要,传统的证据原件理论适用于电子证据时遭遇到了障碍。为解决原件障碍,有学者提出了“分层说,先将电子证据分为电子物证、电子的证人证言、电子的当事人陈述、电子书证、电子勘验检查笔录、电子视听资料等;进而,各种电子形式的物证、证人证言、当事人陈述等都可以适用原来的原件理论,只有电子书证、电子勘验检查笔录等电子证据对原件的判断更复杂。也有学者提出了“证说”,即在电子证据作为证据的场合,无论其是原件还是复印件,只有通过认证才能获得原件价值。还有学者提出了“系统完整性”规则,具体而言,提供电子证据者只需要证明电子证据记录、存储的计算机或者其他设备、应用程序在电子证据生成技术上具有一贯性即达到电子记录系统完整性的要求,而不需要必然证明电子数据为原件或者数据本身完整性。

3.对电子证据关联性的论战

在电子证据关联性问题的认识上,一派观点认为,电子证据的关联性与普通证据并无区别。另一派观点则认为,电子证据与普通证据的关联性具备根本的不同性,其具有双联性,即内容的关联性和载体的关联性,前者决定案件事实是否存在,后者决定与当事人有无关系。

4.对电子证据合法性的争议

关于电子证据的合法性,有学者主张,通过非法网络监听等窃录方式获得的电子证据属于非法证据。也有学者主张通过非法搜查、扣押方式获得,且情节严重的电子证据属于非法证据。有学者着重探讨了电子证据取证主体的合法性要求与合技术性要求之间所具有的冲突悖论,并提出了相应的解决方案。还有学者主张,电子证据可采与否的关键在于公民隐私权保护与案件真相发现之间的利益平衡,而判断可采与否,主要是合法与否的审查。

5.关于电子证据真实性的不同观点

关于电子证据的真实性审查的内容,有学者认为,电子证据的真实性审查表现在提取、分析过程的可回溯性以及电子证据保管链的可视性两个方面。另外,审查判断电子证据的真实性,多有学者将其归纳为电子证据的鉴真问题。如有观点认为,电子证据是现代网络信息技术所衍生的新型证据形式,其虚拟性特征使得电子证据鉴真具有重要意义。违反鉴真规则所收集的电子证据属于瑕疵证据而不是非法证据。对保管链条存有瑕疵的电子证据可进行程序补正,以恢复其证据能力。

(二)国外研究现状

在计算机技术与网络技术的发展早先于中国的其他国家,其电子证据立法与研究一般也积累了相对丰富的经验,其中尤以美国、英国、加拿大为代表的英美法系国家为甚。究其原因,这一方面是基于这些国家的计算机技术与网络技术较为发达;另一方面更为重要的原因是,英美法系国家历来重视建立证据规则,也就对电子证据采取了更为积极的证据法应对。概括来看,大陆法系国家较少对电子证据在证据法上作出直接规定,法官享有较大的自由裁量余地;英美法系国家则倾向于对电子证据进行直接的证据法规制,诸如最佳证据规则、非法证据排除规则、传闻证据规则等针对电子证据上有直接的应用。虽然说大陆法系国家与英美法系国家在电子证据立法上相去甚远,但各国在一些基本问题上已经达成子共识,如针对电子证据的地位形成了“非歧视原则”,针对电子证据的鉴真形成了“保管链条原则”。不过,各国在许多细节问题上尚有分歧,其中尤以原件问题为甚,略述如下。

第一,“完整性保证说”或“功能等同说”。联合国联合国国际贸易法委员会制定的《电子商务示范法》第条第1款列举了数据电文原件的条件:如法律要求信息须以其原始形式展现或留存,倘若情况如下,则一项数据电文即满足了该项要求:(a)有办法可靠地保证自信息首次以其最终形式生成,作为一项数据电文或充当其他用途之时起,该信息保持了完整性和(b)如要求将信息展现,可将该信息显示给查看信息的人。依据本法,判断数据电文是否为原件不再取决于媒介或载体的原始性,而取决于是否有办法保证内容信息的完整性以及可视读性。因此,这种观点可称为完整性保证说”或“功能等同说”。

第二,复式原件说。菲律宾《电子证据规则》第4条第2款规定:某一文件如有同一内容的两份或更多复本,或通过可靠方法正确复制形成的复制件,均应视为原件的相当物。韩国学者李井在《ED合同的法律问题》一文中也指出:电脑信息里面只有标准化、构造化的资料,根本没有与纸文书相同的原本性因素。电子证据虽然无可读性、可视性,但依照当事人的意思,若用转换软盘,就可立刻变为可读的、可视的。因此,电子证据与打印出的文件应分别视为原本。

第三,拟制原件说。如美国《联邦证据规则》第1001条第3款规定,照片的原件包括底片或其所冲印出来的任何照片。对于储存在计算机或类似设备中的资料,则任何可以视觉阅读的、表明其能准确反映数据的打印物或其他的输出物,均为原件。根据该学说,电子证据本身和能准确反映原始电子证据的打印物或其他输出物都视为原件。

第四,“电子系统记录完整性”标准。加拿大《统一电子证据法》第4条规定:电子记录系统是指记录或存储有数据的计算机系统或其他类似设备,以及有关记录与存储电子证据的任何程序。完整性是指电子记录表现为连贯、明显地依赖或使用某一打印输出形式,即满足完整性。该规则将原件要求转化为电子证据产生、存储和保存系统的完整性要求。这种转化减轻了原件规则对电子证据所造成的不必要负担,提升了电子证据的可采性。

不过,固然学说纷繁,但各国均如出一辙地放宽了认定电子证据原件的标准,以期发挥电子证据的应有证明作用。

 

二、刑事案件中电子证据审查判断的比较研究——以英美法系为中心

如果对英美法系和大陆法系国家在电子证据审查判断规则作一个简单的比较,可以看出不同法系国家在此方面的规则存在较大差别:首先,在立法上,大陆法系国家较少地对电子证据在法律上作出规定,而英美法系国家则作出了直接规定;其次,在电子证据的运用规则上,由于大陆法系国家对电子数据规定的过于简单,导致在实践中对电子证据进行审查判断时,司法工作者有较大的自由裁量余地,可能会出现执法随意且个案前后不一致的情形;而英美法系国家就电子数据的规则制定了各种规则,特别是最佳证据规则、非法证据排除规则、传闻证据规则等对电子数据的运用提出了严格要求,使得司法工作人员在运用电子数据的过程中有法可依、有规则可循。因此,本研究主要针对对英美法系国家的电子证据规则进行梳理和总结。

(一)美国

20世纪60年代开始,美国便逐渐成为世界上信息科技最为发达的国家,但与大多数其他国家和地区一样,美国并没有为此而形成专门的电子证据法典,其关于电子证据的相关适用规则主要由以下三部分组成:第一,主要以《联邦证据规则》和《联邦民事诉讼规则》等为代表的成文程序法中关于电子证据的相关规定;第二,以《统电子交易法》《国际国内电子签章法》和《统一计算机信息交易法》等规则组成的电子商务规则,某些州的电子商务法也存在相关规定,如《犹他州数字签名法》等;第三,判例法,美国联邦法院和州法院均有不少涉及电子证据的判例,这些判例经过公开发表,即成为后继相关案件审理的依据。这些成文法和判例法一起对电子证据相关适用规则的设置构成了一个完整的体系,从而得以全方位、多角度有效地引导相关审判实践的顺利开展。

1.电子证据的鉴证规则

鉴证(authenticate)也是英美法系主要国家和地区,尤其是美国证据法上的一项重要概念。依美国《联邦证据规则》第901条(a)项的规定,鉴证,是指对于某些诉讼过程中所需要的证据,在其进入诉讼得以成为案件事实的依据之前,必须通过某些先决性的验证,从而确认其所具备的证据资格。在美国证据法中,鉴证的本质便相当于为验证证据形式上的真实性,即通常所谓之证据形式上的证据力。而由于鉴证涉及相关书证的制作真实性问题,因此,电子形式书证在审判中效力的认定也必须与普通书状一样遵循其相应的鉴证规则。美国《联邦证据规则》第901条(b)项规定的定的例证中,涉及电子证据的主要有两种情况:第一,相关例证本身属于电子证据的主要形态,如声音辨认、电话交谈和程序或系统等此时可以直接适用鉴证的一般规则来对该类证据进行鉴证,并以此为基础作进一步认证。

第二,相关例证一般表现为传统的书面形态,但在某些特定的案件中以电子形态表现出来。此时有别于一般鉴证,对电子形态表现出来的记录、报告及文件等要通过一定的科技手段进行辅助,从而方能达到鉴证所要求的效果。总的来说,美国电子证据的鉴证规则包含以下几个方面:第一,必须遵循“非歧视原则”,亦即在对电子证据进行审查时,要将其与其他传统证据类型同等对待。第二,对电子证据进行鉴证,并不是考察电子证据实质上的真实可靠性,而是着重考察其形式上的真实性即可。第三,电子证据的鉴证方式主要采用侧面认定的方法,包括自己承认、证人作证、推定与鉴定方法。

2.电子证据的传闻规则

传闻(hearsay)证据,同样主要是英美法系国家和地区证据法领域最基本、也是十分重要的概念之一。英美法系国家和地区进行相关诉讼活动时,主要以人证的调查作为重心,这就意味着相关传闻证据规则的设置,将直接攸关诉讼的进程和效果。电子证据的具体载体以及相关具体技术等方面的特殊性如果不加以考虑,那么所有的电子证据都可能被视为传闻证据,进而其将被排除于法院所采纳的证据范围之外,而这显然不能与时代的进步以及科技的发展相适应。美国的《联邦证据规则》认为电子证据并不是单一的证据,根据记录方式的不同可以分为计算机生成记录、计算机存储记录。由于计算机自动生成的记录,其未掺个人的主观意志因素,便只需完成对此记录鉴证的任务,即具有可采性。而对于计算机存储的记录,由于其含有人的陈述等其他主观因素,联邦第七巡回法庭使用了如下的标准来进行判断其在何种情况下不属于传闻证据:如果计算机存储记录的保管者或者其他适格证人能够证实,该记录是在业务活动中按照惯例保管的,并且在这种业务活动中存在着制作记录的一般惯例,则该记录具有可采性。此也成为援引美国《联邦证据规则》第803条(6)的业务记录例外作为采认电子证据的一般规则。除此之外,相关判例中也有适用其他的传闻例外来认可电子证据的证据能力。如在斯诉美利坚合众国一案中,联邦第九巡回法院在认定美国国税局制作的电子表格文件时便援引了美国《联邦证据规则》第803条(8)所规定的公共记录和报告的例外,即公共机关或代理机构以任何形式制作的、阐述相关内容的记录、报告、陈述或数据汇编,如果是以电子形式作出的,可以认可其具有证据能力。

3.电子证据与最佳证据规则

在处理原始证据与传来证据的关系问题上,除前述所提英美法系主要国家和地区证据法上的传闻规则外,另一同样十分重要的规则便是规制书证的采集和认定中的最佳证据规则(best evidence rule)从某种意义上说,最佳证据规则是与电子证据联系最为紧密的证据规则,因为从不同角度理解,可能对电子形态证据的性质有不同的认识,这就直接关系到最佳证据范围的划定,进而影响到审判实践中对电子证据效力的认定根据最佳证据的规则要求,为证明文书、录音和照片的内容,通常要求提供上述材料的原件。对于电子数据而言,其原件是01的信号组合,其打印版或以其他形式的输出物不过是复杂的电子与机械装置运算的结果。美国的《联邦证据规则》对于电子证据的原件规定了两层含义:一是证据的提取、保全、输出技术能确保数据在输出的过程不会改变;二是打印物或其他输出物并非其他形式的非输出的电子资料。也就是说,在对电子证据原件认定上,美国与下文将提到的加拿大《统一电子证据法》中规定的不同,其极具创新性地将电子证据的打印输出物作为原件认定的一个方面。

(二)加拿大

加拿大作为美国的近邻,其在电子证据立法和实践方面深受美国影响,其借鉴和吸收了美国电子证据立法和实践中的相关做法,同时在此基础上进行了大胆的探索和突破,从而建立起了独特的领先世界的电子证据规则体系。1998年,加拿大统一洲法委员会制定了《统一电子证据法》(UniformElectronicEvidence Act)。作为世界上第一部专门的电子证据法典,加拿大《统一电子证据法》共用9个条文,对诉讼中电子证据的适用和认定作了较为全面的规定,并用注释的形式对其进行了细致、具体的阐述。随后,加拿大《证据法》( Canada Evidence Act)在2000进行修订时,将加拿大《统一电子证据法》的内容完全纳入了修改后的第31条,从而实现了现代与传统的有效融合。

1.电子证据的鉴证规则

加拿大《统一电子证据法》第3条对电子证据特殊的鉴定规则进行了设定。该条规定,在诉讼过程中,若当事人计划提出相应的电子证据,则其必须提出足够的证据来证明该电子证据本身的特定性。与美国的鉴定规则相比,对电子记录的鉴证在加拿大《统一电子证据法》框架下不适用对普通书面记录鉴证的一般做法,其只要求提供电子记录的来源,即提议者只需提供有关证据来证明该记录就是其所说的对象(如该记录是发货单)。而这些证据通常只需要用口头方式提出,并且要接受询问。

2.电子证据与最佳证据规则

对于最佳证据规则而言,电子证据要在法庭上作为证据使用,必须提供证据的原件,但是由于电子数据存储在信息介质中,难以区分原件与复制件;且由于电子证据的呈现必借助相应的载体,在相关原始载体大多属于较难移动的计算机装备情况下,要求向法庭提供便会显得尤为困难。对此,美国采取了扩大原件内涵的解决方案,加拿大《统一电子证据法》则采取了置换原件的方法。其中第4条规定,输出数据形式的电子记录,如果已经明显地经常地发挥作用、并且被依靠、或用来作为存储在输出数据中信息的记录,那么它就是符合最佳证据规则的记录。只要能够证明产生记录的计算机系统是真实的,即认为电子数据记录的内容具有原件的价值,就可以作为最佳证据规则予以采信。这种以计算机系统记录的真实性的证明取代对计算机记录的真实性的证明的做法,究其实质,是以环境证据对直接证据进行替代,是在电子证据领域给最佳证据规则创设的一个新的例外。

3.电子证据的完整性推定规则

电子证据所具有的数字化特性和强烈的技术依赖性等特质使得法院在诉讼中对于其真实性的审查判断可能存在一定程度上的困难。鉴于此,对电子证据真实性审查判断除了上述所列的各项一般性判断规则之外,加拿大《统一电子证据法》还规定可以通过推定的方法来进行认定。该法第5条还设定了完整性推定规则:在没有相反证据来进行推翻的前提下,有证据表明符合下列情形之一的,推定储存或记载特定电子数据的电子设备系统的完整性已予证明:第一,特定电子设备在整个运行过程中无任何异常情况发生;即便出现过异常状况,但有证据表明此类情况并未损及电子证据的可靠性,亦未对电子设备系统的完整性造成负面影响。第二,存储或记载特定电子数据的当事人与提供该电子数据的当事人之间存在利益冲突。第三,特定电子数据是其他主体在日常经营活动中存储或记载的,并非当事人在诉讼过程中未实现特定目的而专门存储或记载的。此三方面第一方面是关于计算机系统真实性的推定;第二、三方面是当证据为对方及无利害关系的第三方控制、保存时推定该记录为真实的证据规则证据法上的推定,分为事实推定与法律推定。加拿大《统一电子证据法》的此推定规则使得对计算机系统真实性及特殊情形之下对所生成的记录真实性的推定演变成法律上的推定,从而会使得电子证据在司法实务中的审查判断会更加便捷。

(三)英国

与美国、加拿大不同,英国法中有关电子证据的规定都零散地分布在各部法律之中,并且规定的比较笼统,只对电子证据的一些表现形式进行了简单的描述。在20世纪中后期电子技术和手段日益兴盛之时,在相关证据立法中专门对电子证据适用中的某些规则进行了设置,其集中代表便是《1968年民事证据法》和《1984年警察与刑事证据法》英国的电子证据关于打印输出也有两种不同的观点,一种观点认为电子计算机提供的打印输出是传闻证据,《1968年民事证据法》第条将计算机打印输出的陈述视为民事诉讼中传闻证据的一种。但这种观点受到了驳斥,在审理1991年的R.V. Spiby一案时,法庭认为在计算和输出的整个过程中计算机仅仅是一件工具,并没有任何自身的知识添加进去,不能以传闻证据论,如果这是一项经过人类大脑处理的打印数据则属于传闻证据。而另一种观点认为计算机打印输出的是实物证据,因为计算机打印输出并不经由人的大脑来决定,这一观点得到了英国法学界的广泛认同。故在20世纪90年代中后期,《1995年民事证据法》第15条和《1999年青少年审判与证据法》第60条分别替代了《1968年民事证据法》第5条和《1984年警察与刑事证据法》第69条关于电子证据可采性相关规则的设定,转而关注审判者在具体案件的审判过程中对于具体电子证据关联性的采认。从这些规定来看,英国法律主要是规定了电子证据的一种特殊形式,即计算机打印输出,而非其他形式的电子证据来作具体界定。

 

三、我国关于刑事案件中电子证据审查判断的立法梳理及反思

电子证据是计算机技术发展的产物,网络时代的到来加速了电子证据的大规模应用进程。电子证据对原有的证据规则形成了一定程度的冲击,我国立法对电子证据审查判断的认识也经历了一个长期和曲折的过程。综合来看,关于刑事电子证据的审查判断,我国构建了以2016年的《刑事电子数据规定》为主体,以2010年的两个证据规定2014年的《刑诉法解释》为补充的立法体系。

(一)2010两个证据规定2012年刑事诉讼法及司法解释

对于刑事司法中出现的电子证据,我国证据立法向来采取较为积极的应对模式,但主要是针对电子证据收集提取过程的规范,对审查判断则着墨甚少。【在2010年以前,虽然关于刑事电子证据审查判断的立法较少,但对民事电子证据和行政电子证据审查判断的立法却颇有建树。比如202年的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《行诉证据规定》)第64条规定::以有形载体固定或者显示的电子证据交换、电子邮件以及其他数据资料,其制作情况和真实性经对方当事人确认,或者以公证等其他有效方式予以证明的,与原件具有同等的证明效力。再比如2005年的《电子签名法》第5条规定:符合下列条件的数据电文,视为满足法律、法规规定的原件形式要求:(一)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用;(二)能够可靠地保证自最终形成时起,内容保持完整、未被更改。并且,本条附加了一个但书规定,即在数据电文上增加背书以及数据交换储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。】例如,在2005年颁布的《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》中,该规则主要是规定电子证据的勘验与检查,而勘验与检查的目的,是收集提取与案件相关的电子证据,可以说与电子证据的审查判断无涉。又例如,在2009年《人民检察院电子证据鉴定程序规则(试行)》中,该规则对电子证据鉴定的范围、委托与受理、程序、文书等作出规定。根据该规则第4条,可以针对电子证据内容的同一性、真实性及形成过程等检验鉴定,这其实是辅助法官审查判断电子证据。不过,无论如何,电子证据鉴定所形成的鉴定文书、检验报告【依该规则,根据鉴定程序形成的文书有两种:鉴定书和检验报告。】等终究只是法庭审查判断电子证据的一种证据资料和参考,尚不能称之为电子证据的审查判断。又例如,2010年,两高一部联合规定《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(下简称《网络赌博犯罪意见》),其中第5部分专门就电子证据的收集与保全程序提出指导性意见,但对电子证据的审查判断仍未作规定。

面对电子证据在实践中越来越广泛的运用,我国的刑事证据法尝试作出更加积极的回应与调整。2010年,两高三部的《死刑证据规定》,第29条【《死刑证据规定》第29条在称谓上采用的是电子数据,而非电子证据。从现有立法来看,二者并无差异。为行文方便,本文统称为电子证据。也有学者在仔细区分了电子证据和电子数据的差异之后,认为使用电子数据更合适。参见刘文斌:《电子数据电子证据考辨:以2012版刑事诉讼法对证据制度的调整为背景》,载《天津法学》2015年第1期,第3945页。】首次对电子证据审查判断的内容和方法作出概括性规定。2012年,包括《刑事诉讼法》在内的三大诉讼法分别把电子证据纳入法定证据种类,确立了电子证据在证据种类上的独立地位。随后出台的最高人民法院《刑诉法解释》第93条、94条规定了刑事案件中电子证据的审查内容和认定方法。【在2014年颁布的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》中,该意见共分为六部分,第五部分的标题是关于电子数据的取证与审查。虽然有此称谓,但第五部分的内容主要是对电子证据收集提取过程的规范,另有第17规定了电子证据的移送方法,第18条规定了对电子证据专门性问题的鉴定和检验报告,基本上对电子证据的审查判断未作规定。】

《死刑证据规定》第29条主要从四个方面对刑事电子证据进行规范。其一,对电子证据的形态进行了列举。包括电子邮件、电子证据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名。其二,列举了电子证据审查的主要内容。包括:(一)该电子证据存储磁盘、存储光盘等可移动存储介质是否与打印件一并提交;(二)是否载明该电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况等;(三)制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序和环节是否合法,取证人、制作人、持有人、见证人等是否签名或者盖章;(四)内容是否真实,有无剪裁、拼凑、篡改、添加等伪造、变造情形;(五)该电子证据与案件事实有无关联性。其三,确立鉴定在电子证据审查中的重要作用。规定对电子证据有疑问的,应当进行鉴定。其四,确立了综合审查规则。规定对电子证据,应当结合案件其他证据,审查其真实性和关联性。

《刑事诉讼法》除了将电子证据纳入法定证据种类之外,对其审查判断并无更多规定。紧随《刑事诉讼法》出台的《刑诉法解释》第93条首先列举了电子证据的类型,包括:电子邮件、电子证据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等。接着,规定了电子证据的审查内容,包括:(一)是否随原始存储介质移送在原始存储介质无法封存、不便移动或者依法应当由有关部门保管、处理、返还时,提取、复制电子证据是否由二人以上进行,是否足以保证电子证据的完整性,有无提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名;(二)收集程序、方式是否符合法律及有关技术规范;经勘验、检查、搜查等侦查活动收集的电子证据,是否附有笔录、清单,并经侦查人员、电子证据持有人、见证人签名;没有持有人签名的,是否注明原因;远程调取境外或者异地的电子证据的,是否注明相关情况;对电子证据的规格、类别、文件、格式等注明是否清楚;(三)电子证据内容是否真实,有无删除、修改、增加等情形;(四)电子证据与案件事实有无关联;(五)与案件事实有关联的电子证据是否全面收集。最后,明确对电子证据有疑问的,应当进行鉴定或者检验。

在电子证据的审查内容上,与《死刑证据规定》第29条相比,《刑诉法解释》第93条除了对其审查内容进行细化、使其更具操作性之外,主要是增加了第(五)款,即审查电子证据的全面性、或者说是完整性。关于电子证据的审查标准,《刑诉法解释》最大的亮点在于规定了第94条,即两种不得作为定案根据的电子证据:经审查无法确定真伪的;制作、取得的时间、地点、方式等有疑问,不能提供必要证明或者作出合理解释的。

综合来看,2010年的《死刑证据规定》和2012年的《刑诉法解释》概括性地规定了一些电子证据的审查判断方法,明确了不得作为定案根据的两种电子证据,粗线条地勾勒了电子证据的审查判断体系。针对刑事电子证据审查判断规则的系统性规定,则要留待后来的《刑事电子数据规定》。

(二)《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子证据若干问题的规定》

1.主要内容及其与《死刑证据规定》《刑诉法解释》的比较

2016年,两高一部共同颁发《刑事电子数据规定》,对电子证据的收集提取、移送展示和审查判断分别辟专章予以全面详细地规范,这是一部对刑事电子证据作出全面而细密规定的立法,也是第一部专门以特定的证据种类作为规范对象的司法解释,表现出高度的针对性和系统性。

《刑事电子数据规定》第四章专门规定电子证据的审查判断,其中第22条、第23条、第24条和第25条分别从真实性、完整性、合法性、身份同一性和关联性方面进行规定,第26条是关于作出电子证据鉴定意见的鉴定人出庭作证之规定,第27条和第28条列举了电子证据不得作为定案根据的两种情形,分别是不能进行补正或合理解释的瑕疵电子证据、无法保证真实性的电子证据。与《死刑证据规定》和《刑诉法解释》相比,《刑事电子数据规定》表现出高度的系统性和体系化:其中第二条规定人民检察院、人民法院应当围绕真实性、合法性、关联性审查判断电子数据,立法思路非常明确;直接规定审查判断方法的条文达到7条,可操作性进一步增强。

具体而言,关于电子证据真实性的审查判断,《刑事电子数据规定》主要有第22条、第23条和第28条。根据第2条,审查电子证据的真实性,主要从原始存储介质的移送,数字签名、数字证书等特殊标识,收集、提取过程的重现,增加、删除、修改等情形,以及完整性这五个方面进行判断。第23条是第22条第(五)项的补充法条具体阐释了验证完整性的方法。第28条则是第22条的补充性法条,解决无法保证真实性的电子证据如何处理的问题。与《死刑证据规定》和《刑诉法解释》相比,《刑事电子数据规定》对真实性审查判断形成了系统化和体系化的规范。其一,将原始存储介质审查列入真实性审查的指标,实现了原始存储介质审查的“归位”。其二,增加了特殊标识和收集提取过程的可重现性这两个新的审查指标。其三,专设一条规定电子证据完整性的审查方法。其四,列举三种无法确定真伪的电子证据。

关于电子证据合法性的审查判断,《刑事电子数据规定》第24条和第27条进行了规范。依据第24条,所谓合法性主要是收集提取程序的合法性。依据第27条,对于收集提取程序有瑕疵的电子证据,依据能否对瑕疵进行补正或者作出合理解释分为两类。经补正或者作出合理解释的瑕疵电子证据,可以采用;不能补正或者作出合理解释的瑕疵电子证据,不得作为定案的根据。与《死刑证据规定》和《刑诉法解释》相比,《刑事电子数据规定》有两点突破。其一,增加了第四点审查内容,即电子数据检查中,是否接入写保护设备、是否制作电子数据备份或是否附有录像。其二,制定了瑕疵电子数据规则。另外,《死刑证据规定》所规定的合法性包括“制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序和环节”,《刑诉法解释》仅指收集提取程序,《刑事电子数据规定》包括收集提取和检查程序。因此,《刑事电子数据规定》相比《死刑证据规定》作了很大的限缩。

关于电子证据关联性的审查判断,《刑事电子数据规定》第25条进行了规范。与《死刑证据规定》和《刑诉法解释》相比,本条第2款建立起电子证据关联性的综合判断规则。另外,本条第1款特意确立网络身份与现实身份同一性的综合审查判断规则。【不过,对证据的综合审查判断规则(相互印证规则)向来就是我国刑事司法中的常态和惯例。因此,这两款的实践意义有限。】

关于鉴定人出庭作证,《刑事电子数据规定》第26条重审了鉴定人出庭作证的条件、鉴定人拒不出庭作证的后果、有专门知识的人出庭就鉴定意见提出意见三个方面。值得一提的是,本条第4款规定,对电子证据涉及的专门性问题的报告,参照适用鉴定意见的规定。

概括而言,《刑事电子数据规定》第四章对于电子证据审查与判断的规定具备了相当的系统性。不仅从传统“据三性”的角度逐次建立了电子证据的审查判断规则,也规定了电子证据不具备真实性的后果,还在一定程度上体现了电子证据审查判断规则的特殊性,如原始存储介质规则、完整性审查、同一性审查、关于专门性问题的报告等。

2.立法技术上的瑕疵

在立法技术上,《刑事电子数据规定》存在一定数量的瑕疵,不具有一部司法解释所应有的法律性、严谨性和规范性。【在法律规范中,“等”可表示停止;也可表示不完全列举。《刑事电子数据规定》中对“等”字的运用共有29处,其中有多处表示不完全列举,也有若干处不能确定究竟是表示不完全列举还是表示停止。因此,字过多运用会造成法律的不确定性。】下文仅以《刑事电子数据规定》第28条为例,试作一说明。

首先,从立法体例上看,《刑事电子数据规定》第28条对无法保证电子证据真实性的情形进行了不完全列举,加上了其他情形这一兜底条款。从法条结构来看,具有下列情形之一包括其他无法保证电子证据真实性的情形。但是,仅就语义上讲,其他情形不属于具有下列情形之一,因为其他情形区别于前两项中已出现的法律可预见的情形,并不指向个别的、具体的情形,而是其他各种情形的统一体,自然不是情形之一。再从逻辑上讲,判断是否属于其他情形需要借助于第(一)项和第(二)项的规定,只有与第(一)(二)项具有相当性的情形,才位于第(三)项的规范意旨之内。因此,第(三)项无法单独适用,并非一种独立情形,不可能是“情形之一”。【其实,这一问题在我国当代立法中普遍存在,例如《民事诉讼法》第73条。】这反映了立法体例与认识论上的深层次矛盾。解决办法在于调整立法体例将概括条款规定于句干,并列举无法保证电子证据的两种情形,以适应和符合认识论。

其次,从内容上看,第(一)(二)项情形与第(三)项的兜底条款存在龃龉。一方面,第(一)项规定的是电子证据有可能虚假的情形,第(二)项规定的是影响电子证据真实性的情形。显然,第(一)(二)项的情形并不属于无法保证电子证据的真实性的情形,而是第(一)(二)项导致了电子证据的不真实。收集提取的过程完全遵循法律规定和技术标准可以保证电子证据的真实性;事后的技术验证也可以保证电子证据的真实性,本规定第23条即通过此种方法保证(验证电子证据的完整性。因此,本条第(三)项宜修改为其他有可能虚假的情形。另一方面,本条第(一)项和第(二)项是并列的两种独立情形本条第(一)项先列举了“篡改”,并与“伪造”“无法确定真伪”两种情形相并列,并列的基础在于具有相当性。但是,第(一)项中的篡改与第(二)项中的增加、删除、修改在内容上具有相似性,界限并不明显。【根据《病例书写基本规范(试行)》的规定病例可以进行修改。第9条规定,严禁涂改、伪造病历资料。不属于上述修改情况的,应该认定为篡改。如果医方对病历的修改被法院认定为篡改,就不能作为鉴定的依据。因此,修改是被允许的篡改是禁止的,修改可能转化为篡改。那么需要明确的问题是:是否存在电子证据因为修改而影响真实性的情形;换句话说,如果影响了真实性是否直接转化为篡改?如果上述推论成立的话,那么本条第2项规定的情形是根本不存在的。】再一方面,本条第(二)项中的增加、删除、修改也不具有相当性,增加、删除是修改的一种表现形式或阶段步骤,修改与增加、删除之间是种属关系。

再次,从句式上看,本条是一个判断句,主语是“电子数据”,动宾部分是“不得作为定案的根据”。“具有下列情形之一”是主语的后置定语,对主语进行语义上的修饰和限定,本条第(一)(二)(三)项均属于对修饰语的说明和列举。修饰语的服务对象是主语,主语的意义自然地涵括进修饰语。具体而言,“电子数据具有下列情形之一的”这个表述中,在对修饰语“下列情形之一”进行列举和说明时,“电子数据”始终是其对象,这是汉语句式自带的规范意义。因此,在立法列举各种情形时,应当直接表述情形本身,而无须表述“电子数据”这个对象,否则既不利于立法语言的清晰简洁,也违背了汉语通行的表达方式。以第(一)项为例,应当删除“电子证据”,直接表述成“系篡改、伪造或者无法确定真伪的”,这种删除并不会伤害立法的语义,反而有助于内容的清晰。

最后,从语言表达上看,第(二)项系无法保证电子证据真实性的一种“情形”,也就是本条句干上的“情形”但在(二)项内部,又有“有增加、删除、修改等情形”的表述。逻辑上,“有增加、删除、修改等情形”构成“影响真实性”的原因,而“影响真实性”属于“无法保证真实性的情形”的一种。一个条文内存在多个“情形”,且是在不同的层次使用,不同的“情形”之间具有包含和统属关系。这种立法用语的混乱是立法技术上的瑕疵,凸显法律结构的不严谨。

(三)我国关于刑事电子证据审查判断的现有规则体系之检讨

综合来看,关于刑事电子证据的审查判断我国构建了以2016年的《刑事电子数据规定》为主体,以2010年的《死刑证据规定》和《刑诉法解释》为补充的立法体系。刑事电子证据的审查判断,其思路主要是从真实性、合法性和关联性的视角展开,具体规定了不同的审查判断内容。在此基础上,规定了不得作为定案根据的两种情形。另外,也涉及电子证据的鉴定、检验、专门性问题的报告、检查等辅助制度。虽然体系化的审查判断方法已经形成,但是基本的理论问题仍未澄清。

1.不合法电子证据处理之缺位

2012年《刑事诉讼法》第54条确立了非法证据排除规则,该条文将排除对象限定为犯罪嫌疑人、被告人供述和证人证言、被害人陈述,以及物证和书证这几种证据类型,不包括电子证据。随后出台的《刑诉法解释》《人民检察院刑事诉讼法规则(试行)》在非法证据排除上均是围绕《刑事诉讼法》第54条展开和细化。因此,可以明确的是,电子证据不适用非法证据排除规则。

那么,不具备合法性的电子证据究竟如何处理呢?2016年《刑事电子数据规定》第27条规定,瑕疵电子证据不能补正或者作出合理解释的,不得作为定案的根据,并采用例示性规定对瑕疵类型予以列举。本条可以称之为瑕疵电子证据规则。

两相比较,瑕疵电子证据规则与《刑事诉讼法》第54条所确立的关于物证、书证的非法证据排除规则固然存在一定程度的差异性。具体而言,《刑事诉讼法》排除的对象是收集不符合法定程序,可能严重影响司法公正,《刑事电子数据规定》排除的对象是收集提取程序存在瑕疵。同时,二者也具备不少的一致性。一方面,在排除条件上,均采用反面规定,即要求不能补正或者作出合理解释的。另一方面,在后果上,均明确该证据不得作为定案的根据。当然,《刑事诉讼法》有更细致的规定,即应当予以排除。正是在这个意义上,《刑事电子数据规定》第27条堪称关于电子证据的非法证据排除规则。

然而,瑕疵电子证据终究与非法电子证据不同。本规定第24条规定了电子证据合法性的审查内容,共有四项内容。无论是从数量还是从内容来看,本规定第27条所例示的三种瑕疵情形都无法囊括第24条规定的四项合法性审查内容。既然不能补正或者作出合理解释的瑕疵电子证据不得作为定案的根据,那么,依据第24条认定为不合法电子证据的证据法后果如何?

也就是说,从立法技术上看,《刑事电子数据规定》第24条属于不完全法条。第24条只规定了审查电子证据合法性的内容,却没有规定不合法电子证据的后果,第27条不能完整地填补这个缺漏。而不完全法条只有与其他法条相结合,才能发挥法条应有的规范效果,这意味着第24条所规定的合法性审查不能发挥应有之效果。另外,所谓非法证据,我国现有刑事证据立法将其限定为证据的收集提取程序违法,电子证据也不例外。《刑事电子数据规定》全部是从程序法的角度审查判断电子证据的合法性,未给予违反实体法的电子证据应有的重视。从实体与程序的二维视角出发,事实上,电子证据比传统证据包含更多的私人信息,电子证据的收集提取也更容易窥探到人的隐私,侵犯实体法上的隐私权。仅从程序角度来限制和定义电子证据合法性的做法,不能应对电子证据所带来的独特挑战。

2.“证据三性理论的反思

我国刑事证据法学理论认为,证据的真实性、合法性和关联性是证据的基本属性。《刑事电子数据规定》中对电子证据的审查判断也是从三个基本属性出发。【《刑事电子数据规定》第2条明确规定:人民检察院、人民法院应当围绕真实性、合法性、关联性审查判断电子数据。】

然而,“证据三性”的提法并不科学,三者并非同一层次的概念。其一,从证明过程来说,只有在案件的整体事实被大致发掘以后,才能具体去评估单个证据真实与否,证据内容的真实性以案件整体事实为背景和归依。换言之,在单个的证据与整体的事实之间,法官必须来回巡视,仔细斟酌,从而认定单个证据的真实性。证据的合法性则不同,证据的合法性是确定客观的,法官可以脱离案件整体事实单独对其进行认定。其二,从概念内涵来看,我国刑事证据法理论中的关联性与关联度应是不同层次的概念。“证据三性”不仅在概念上处在不同的层次,而且在内涵上也无法自洽。表现在电子证据上的一个典型争论是,身份同一性究竟是属于证据三性中的真实性,还是关联性?《刑事电子数据规定》第25条的第1款和第2款分别明确了犯罪嫌疑人、被告人的网络身份与现实身份同一性的认定方法,犯罪嫌疑人、被告人与存储介质的关联性认定方法。从立法体例来看,倾向于将身份同一性作为关联性的一部分。有学者也将电子证据的关联性特征总结为双联性、三联性等,将身份同一性视为关联性的内容。但是,《刑事电子数据规定》第25条毕竟是将身份同一性与关联性并列规定为两款内容,立法上并未明确身份同一性与关联性、真实性的关系。正是在此基础上,有学者认为,所谓电子证据的身份同一性,探讨的仍然是电子证据的真实内容,属于真实性的范畴。【比如,犯罪嫌疑人、被告人的网络身份与现实身份的同一性,实质上是指网络身份的真实含义,从属于真实性的范畴。举例言之,控方举证,以一份Q聊天记录证明被告人对被害人实施了网络诈骗的犯罪行为。被告人抗辩,QQ账号并非自己所有,聊天记录不是自己发出,这份聊天记录与自己没有关系。从表面上看,这份证据不具备关联性。实质上,发生争议的是,Q账号所代表的真实身份是什么。因此,属于双方对证据真实性发生了争议。申言之,控方举证,以一份有被告人签名的书面合同证明被告人的合同诈骗行为。被告人抗辩,合同并非自己所签,这份合同与自己没有关系。这也属于典型的对证据真实性的争论。】

3.“不得作为定案的根据的再探讨

《刑诉法解释》第94条规定了不得作为定案根据的视听资料、电子证据的两种情形:经审查无法确定真伪的;制作取得的时间、地点、方式等有疑问,不能提供必要证明或者作出合理解释的。《刑事电子数据规定》第27条和第28条在《刑诉法解释》的基础上,通过列举式规定对这两种情形做出细化。也就是说,现行立法将不能补正或者作出合理解释的瑕疵电子证据无法保证真实性的电子证据采用了同样的处理方法,均不得作为定案的根据。

虽然在文字上均表述为“不得作为定案的根据”,但实际上是属于迥然不同的情形,我国的刑事诉讼立法向来有在不同层次使用“不得作为定案的根据”这一用语的传统。例如,《刑事诉讼法》第48条规定证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。换言之,未经过查证属实的电子证据就不能作为定案的根据。又例如,第54条规定应当排除的证据不得作为定案的根据。又例如,第59条规定未经在法庭上双方质证并且查实的证人证言不得作为定案的根据,第187条规定,经人民法院通知但鉴定人拒不出庭作证的鉴定意见不得作为定案的根据。以上三种不得作为定案的根据”的证据分别属于:未经过查证属实的证据、应排除的证据和不符合严格证明规则的证据。

因此,对《刑事电子数据规定》第2728条中的不得作为定案的根据,也应该分别情形予以理解。第27条中的不得作为定案的根据与《刑事诉讼法》第54条类似,是指应排除的电子证据;第28条中的不得作为定案的根据《刑事诉讼法》第48条类似,是指未经过查证属实的电子证据。

 

四、刑事案件中电子证据审查判断的应有方法

(一)电子证据基于电子技术的独特性

同原有证据种类,尤其是书证和视听资料相比,电子证据属于电子技术下的证据形态,其具有以下特点:

一是形式上的数字化特性。电子证据由抽象的数字信息构成,不像其他刑事证据那样直观可视,无法通过人们的感官直接感知,其生成、保存、传播和感知都需要借助一定的电子介质才能完成,这是它与传统证据的最直观区别。从电子证据的保存上看,电子证据储存在手机、电脑、硬盘等电子设备中,虽然占用的空间少,却能够储存大量的信息,在证明案件的过程中,这些电子证据能够以图片、声音、视频等多种形态呈现在人们面前,它能够比传统证据更加直观和生动地反映案件事实。从电子证据的传播方式上看,它不需要在物理空间传输,而只需要点一点鼠标、打一个电话等便可瞬间进行电子证据的交接,可以“一传十,十传百”的出现且在原始出处存在,其传输比传统证据种类更加高效便捷。就其感知方式而言,由于其本身并非以物理形式存在,故其感知方式就离不开手机、电脑等电子设备,这就要求司法机关在收集和审查电子证据的时候不能仅仅关注电子证据本身,还要关注电子证据的运行环境及其存储介质的状态,防止由于电子证据脱离电子设备或系统环境而造成失真。

二是强烈的技术依赖性。正是由于其数字化特性,电子证据从制作、存储到读取的一系列过程便都需要以相应的电子操作技术和高科技设备为基础和前提,在操作不当的情况下极容易造成电子证据的损毁和灭失,从而给后续的证据工作带来极大的困难。同样,对电子证据的审查判断也离不开电子技术。因此,电子技术的鉴真工作不仅要求法官需要具备一定的电子技术,也意味着鉴定这种证据调查方法的普遍运用。

三是复制传播的高度精确性。在复制传播的过程中,电子证据遵循严苛的标准运行,在正常情况下,电子证据的复制件能够准确地反映每一个细节,无误地表达原件的内容。由于电子证据借助于计算机和网络、以01组合成的二进制代码进行传播,这种传播方式使得电子证据不会因为外界环境的变化而发生转变,其所要表达的图片声音、视频等内容极其准确,即使经过千回百转也能始终与原始证据保持一致,从而客观、真实地反映案件事实。电子证据存在于人们生活的方方面面,其精确性的特征也使得电子证据的收集更加快捷方便。基于电子证据复制传播的高度精确性特征,产生了不予区分电子证据原件与复制件的理论。

四是易篡改性。电子证据固然具有复制传播的高度精确性,但这是在没有外力干预的情况下。其数字化特性与技术依赖性使得电子证据极易被修改、毁灭和伪造。篡改电子证据只需要一个简短的指令就可以,而网络犯罪人群又多是受过一定教育的,有些犯罪人甚至比司法机关的工作人员更加熟悉计算机的操作,这就使得对电子证据的篡改毁坏极其方便。这种易篡改的特性对电子证据的鉴真工作提出了更高的要求,构成了电子证据作为刑事证据运用的重大挑战。

五是可恢复性。电子证据虽然极易被簒改和毁坏,但电子证据本身是个系统,即使经过修改或者删除也会留下记录和痕迹。利用技术手段、通过留下的记录和痕迹,原始的电子证据信息可以较为完整地被还原。

(二)电子证据作为证据种类的一般性

对于电子证据在证据体系中的法律地位,无论是大陆法系还有英美法系,不管是理论探讨抑或是立法实践,一直是见仁见智,未形成具有充分说服力的观点和做法。【在理论中,形成了书证说、新书证说、勘验说、鉴定意见说、混合证据说、独立证据说等学说,我国还形成了视听资料说。在立法上,德国视为勘验,但也部分适用书证规则;英美法系国家倾向于书证说,但发展出了一些特殊的规则;我国在2012年采纳了独立证据说。】直到2012年,包括《刑事诉讼法》在内的我国三大诉讼法才将电子证据列为独立的证据类型,2012年《刑事诉讼法》第48条将电子证据与视听资料并列,增补为新的法定证据种类。我国之所以在证据种类上如此规定,主要是为了满足实践发展的需要。但于理论上,这也就未充分考虑电子证据与传统证据的种属性,以及在审查判断规则上的共通性。电子证据本属于记载物证、书证、视听资料甚至证人证言的新型载体,在证据调查方法和证明机制上与传统证据具有同一性。就证据调查方法而言,电子证据同样要遵守法定的一般证据调查规则;就审查判断方法而言,包括电子证据在内,其应同其他证据一样基于证据能力和证明力规则来进行审查判断。

(三)刑事案件中电子证据审查判断的应有方法

1.刑事案件中电子证据审查判断的整体思路

遍观各国立法例,对于证据的审查判断皆从证据能力和证明力角度加以规范。但在当代中国的立法和司法实践中审查判断证据依赖的是证据的合法性、真实性和关联性,即“证据三性”的进路。为求得与国际通行立法例的融通,有学者用证据能力和证明力规则统合证据的三性,亦有学者将证据能力和证明力概念融合进证据的三性之中。但由于两种概念之间所具有的极大张力,以及“证据三性”概念本身所内涵的不确定性,导致各种努力皆不能达致圆满的功效。从静态来看,证据的关联性属于法官自由心证的范围,是法官对证据进行评价和判断后的结果,并非证据的自身属性。从动态来看,证据的合法性、真实性和关联性并非同一个层次的问题,违法收集的证据往往真实性不足,虚假证据根本不可能具备关联性因此,审查判断包括电子证据在内的所有证据均应基于证据能力和证明力规则,这也是证据裁判主义的应有之义。

按照证据裁判主义的要求,认定案件事实须基于证据,且该证据须具备证据能力,并经过法庭调查。证据的功能在于证明过去发生的事实,为实现该功能,证据须同时具备证据能力和证明力电子证据本属于记载物证、书证和证人证言的新型载体,在证明机制上与书证、物证和证人证言具有同性。因是之故,电子证据作为证据种类的一种,其应同其他所有证据一样均应基于证据能力和证明力规则来进行审查判断。

1)证据能力和证明力是证据的本质属性

诚如学者所言:“证据一语,在有形方面,指法院为取得某事项之认定资料,而作为调查对象之有形物而言。在无形方面,指因证据调查,由证据方法获得心证形成之资料而言。在结果方面指就该事项,能使法院确信之原因而言。”是故可从三个层面理解证据的概念:作为证据调查对象之有形物是证据方法,心证赖以形成之资料为证据资料,法院确信之原因乃证据原因。从本质上讲,证据属性是证据内涵的特征性表现和具体化构成,也是判断是否构成证据的基本标准。因此,证据的属性应当基于证据的内涵进行界定和概括。证据材料只有符合法律的规定,方能进入法庭践行证据调查。这种能够进入法庭进行证据调查的资格,就是证据能力,也称证据适格性。法官进行证据调查的形式是查验证据方法,目的是就待证事实获得证据资料。证据资料能够影响法官认定事实的效果,即为证据的证明力。换言之,证据材料须具备证据能力方能转化为证据方法和证据资料;而具备证明力,是证据资料变成证据原因的充分条件。证据若满足证据能力的要求,即允许作为证据加以调查,进而成为法官认定事实的裁判基础。故证据是否具有证据能力属于法律问题,往往由法律预先作出规定,法官基本上没有自由判断的空间和余地。证据是否具有证明力属于事实问题,法律不能预设,而是由法官依自由心证进行判断。

2)证据能力的功能在于保障证据的证明力

证据能力规则滥觞于英美法系的陪审团制度。在陪审团制度下,陪审团认定事实,法官适用法律。事实的认定以证据为基础,而陪审员皆是临时遴选而来,对法庭实属陌生,对证据缺乏足够的判断能力。为防止陪审团先为主,“或受社会舆论之影响,或误用推理之经验法则,或迷于被告的社会地位与经验,或惑于被告之巧辩,致有偏见或涉及感情或专断之弊,乃就可以使用证据之范围加以限制,以保障证据之证明力”。随着诉讼制度的变迁,陪审制度在英美法系的适用范围渐小,但来源于陪审团制度的证据能力规则却一直保留下来并发扬光大,其功能也从规范陪审团的认证行为扩展至限制法官的恣意擅断、规范取证程序、保护公民权利,进而保障证据资料的证明力。这项限制可以适用的证据范围的规则,在英美法系称为证据可采性规则,在大陆法系即为证据能力规则。

长久以来,我国在证据法中有意忽视了证据能力问题,存在用证明力取代证据能力的错误倾向。从我国现有的证据法规定来看,我国已经出现了初步的证据能力规则,但这种规则仍显简陋。【如我国2012年《刑事诉讼法》第54条第2款规定:在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的,应当依法予以排除,不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。该款确立了我国刑事诉讼法上的证据能力规则。而我国《民诉法解释》第105条规定:人民法院应当对证据有无证明力和证明力大小进行判断,并公开判断的理由和结果。从学理上讲,由于证据的证据能力是法律问题,证明力是事实问题,所以证据能力有有无之分,证明力有大小强弱之别。因此,《民诉法解释》第105条的第一个证明力即为本文所说的证据能力,该条实质上是对民事证据的证据能力和证明力进行规范。】这既与我国诉讼制度的架构息息相关,又和过分追求实事求是的诉讼观念紧密相连。这种制度缺陷造成了办案机构为获取真实性而不择手段,忽视证据来源的合理性和收集提取手段的合法性,进而造成了一系列不可欲的制度后果。

从总体上讲,证据能力的设置是为了剔除不具有证据价值的证据,使得对证明力的判断更加迅捷和有效。证据能力规则发挥作用的具体形式是规范证据方法。具体而言,其一,证据能力通过限制进入法庭调查的证据方法以保障证据资料的证明力,限制法官的恣意妄断。其二,证据能力的设置有利于倒逼侦查机关规范证据的收集提取行为,纯化证据的收集手段,保护公民合法权利不受侵害。

对于电子证据,其在收集提取的过程中,容易出现对民众的隐私权、言论自由权、反对自我归罪权等基本人权的侵犯;并且,电子证据在其生成、传递、存储、显现等方面,其本身内容容易遭受增添、删除、修改等变更;其依赖的计算机系统和网络环境等容易遭遇攻击和破坏,且这种变更、攻击和破坏在审查判断时不能被法官凭借五官轻易感知。在这种情况下,电子证据即属于不合法的证据或不可靠的证据,应当依据证据能力规则加以限制和排除。

3)一定数量的形式证明力规则有利于电子证据的审查判断实践

依据自由心证主义,证据的证明力由法官依据自身经验自由加以判断,不受外在规则的拘束和限制。电子证据作为证据的一种,自然也不例外。

但是,电子证据天生所具有的科技性导致法官的陌生感,以至于法官在审查判断电子证据的证明力时,不敢用、不会用、用不好电子证据。因此,在保障法官自由心证的前提下,可以建立起一定数量的形式证明力规则,指导法官认定电子证据的证明力,以促进电子证据在刑事案件的证明体系中发挥应有的功能。

2.电子证据证据能力规则的构建

规范证据在证明活动中的运行规则即为证据规则。根据证据规则发生作用的机理,证据规则可分为证据能力规则和证明力规则。对于证据是否具有证据能力,总体上讲,英美法系采当事人处分权主义,系从证据可采性理论出发;大陆法系采职权主义,系从程序禁止与证据禁止理论出发。一般而言,证据能力规则表现为证据排除规则,具体可分为不可靠证据排除规则和不合法证据排除规则。

1)证据能力规则的效果在于排除

关于证据能力,法律上很少出现积极的规定,一般仅从消极层面就无证据能力或证据能力限制情形加以明确。故证据能力的研究对象,并非证据能力本身,而是证据能力的否定或限制。从立法技术上看,证据能力的形式多体现为消极规定,对不适格的证据从反面加以限制和排除。因此,证据能力规则多表现为证据排除规则,在我国可细分为不合法证据排除规则和不可靠证据排除规则。

我国《刑事诉讼法》以及之后制定的相关司法解释基本建立起了初步的证据排除规则,但制度理念和具体设计于法理上不无疑问。从证据排除的启动时间看,是“在侦查、审查起诉、审判时”这意味着证据排除的主体既包括法院、检察院等司法机关,也涵盖侦查机关。从证据排除的效果看是“不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据,落脚点是不得作为判决的依据,但不具备证据能力的证据应根本不被允许进入法庭调查阶段,也不能成为法官自由心证的对象,遑论成为判决的依据。根据《刑事诉讼法》第58条的规定,证据合法性的法庭调查是在庭审理过程中,并非是在独立的庭前证据排除程序。这种制度安排暗示着证据虽然被“排除”,但并不禁止各阶段的办案机关,尤其是作为审判机关的法院知悉并审查非法证据。该种暗示在《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第71条第2款后半段的规定中进一步彰显。该款规定:被排除的非法证据应当随案移送。证据被排除却仍然移送,并不禁止之后的办案机关知悉该证据,这种制度安排不仅违反了证据能力的应然逻辑,也消解了证据能力规则的规范功能。《刑事诉讼法》第58条未将证据排除程序作为一种独立程序,而是与证据调查程序混合在一起。程序问题有先后之别,这种制度安排漠视了证据排除的程序本质。这种将证据排除程序过度实体化的制度设计,不利于实现证据排除的应有效果。

2)不合法证据排除规则

证据能力具有规制证据方法,进而保障证据资料证明力的功能。循此逻辑,不同的证据方法属性不同,其证据能力自应设定不同的规则和标准。根据载体的不同,证据方法共有人的证据方法和物的证据方法两种。人的证据方法包括被告人、证人、鉴定人等;物的证据方法涵盖物证、书证。相应地,其证据能力规则不尽相同。

对于人的证据方法,依我国《刑事诉讼法》第56条的规定,采用非法方法收集的言词证据直接予以排除,不存在予以补正或解释的空间。并且,第56条进一步将人的证据方法细分为犯罪嫌疑人和被告人、证人和被害人两类,对于其作出的言词证据分别采用了不同的证据能力标准。具言之,为取得犯罪嫌疑人、被告人的供述所采取的非法方法只有达到刑讯逼供的程度方能排除证据能力;为取得证人、被害人的言词证据,采用暴力、威胁等非法方法的,即予以排除。显然,刑讯逼供等非法方法与暴力、威胁等非法方法的非法程度并不一致,非法内容不尽相同这是缘于不同主体的诉讼地位使然。需要注意的是,《刑事诉讼法》第56条中,违法收集的鉴定意见并不在其排除之列。从证据方法的分类看,鉴定人是为人的证据方法,鉴定意见属于言词证据,理应纳入第56条的规范对象。【根据其他国家和地区立法例,证人和鉴定人同属于人的证据方法,故关于证人的规范往往一体适用于鉴定人。】

物的证据方法包括物证和书证。物的证据方法,系以物之状态、存在或文书的内容为证据资料。若证物为文书,则系以文书的存在或状态为其证据资料。对于物的证据方法,法律上有实物证据排除规则。我国《刑事诉讼法》第56条对不合法书证、物证的排除设定了三个条件,分别是收集不符合法定程序”“可能严重影响司法公正不能补正或者作出合理解释。相较于人的证据方法,物的证据方法对于证据能力要求较低,排除标准更高,这主要是基于物的证据方法的两个特性。其一,相较于人的证据方法,物的证据方法具有客观性。其二,证物系以物的状态及存在为证据资料,文书系以其内容为证据资料,因此具有不可替代性。若动辄加以排除,既不符合证据本身的存在规律,亦有碍于案件真实的发现。

3)不可靠证据排除规则

在中国当前的司法语境下,存在将证据能力则与非法证据排除规则等同的现象。这既缘于司法实务中大量出现的非法取证丑闻,也是学界对非法证据排除不断呼吁和持久努力的结果。但是,从其他国家和地区立法通例看,证据排除不仅仅是非法证据排除,也包括不可靠证据排除。所谓不可靠证据,是指因取证程序不合技术要求和程序要求、或者证据本身存在难以克服的缺陷,因此虚假或不准确的可能性较大的证据。此种证据本身即缺乏证据价值,若进入法庭调查可能影响法官的自由心证,因此应当剥夺其证据能力,使其不得进入法庭调查环节。

实际上,在我国的刑事立法和司法实践中,已经存在一定的不可靠证据排除规则。如《死刑证据规定》第12条第3款规定:证人的猜测性、评论性、推断性的证言,不能作为证据使用。该种证据由于本身存在难以克服的缺陷,缺乏证据价值,应当作为不可靠证据予以排除。

在英美法系中,对于人的证据方法的可采性,存在意见证据规则、传闻证据规则和自白任意性规则、品格证据规则等;对于物的证据方法的可采性,存在最佳证据规则、鉴真规则等,其内容和功能类似于我国的不可靠证据排除规则。比如意见证据规则,通过区分意见和事实来界定证人证言的证据能力,其理论基础是证人职能和裁判职能的区分。对于证明案件事实,证人的价值即在于其亲身体验了案件事实的发生,因此证人须出庭陈述其经历,而非作出推断或结论,后者专属于法官。又比如《美国联邦证据规则》第901条确立的鉴真规则规定:证据能力的鉴真,需提出一定的证据,该证据足以支持提出人所主张的事实确与待辨认的证据所欲显示的内容相符合,来使人相信该证据在形式上是真实的。换言之,举证人向法庭提交的物,确是其主张的证物、文书、电子证据等;举证人向法庭提交的文书,其笔迹确是文书欲主张的人所签。在我国的证据法中,有物证需提交原物、书证需提交原件的要求,也是通过规范证据形式上的真实性以确保证据来源的可靠性。

3.电子证据的证明力规则的设计

证据要想对案件事实起到证明作用,必须具备一定的证明力。证据证明力之审查判断,可分为自由心证主义和法定证据主义两种。自由心证主义,是指审判官斟酌言词辩论的全部意旨和证据调查的结果,依据本人的学识经验对证据的证明力进行取舍判断;而法定证据主义,则是指法律预先规定各种证据的证明力,法官在依据证据认定事实时只需依据法律的规定即可。现代法治国家,一般都是以自由心证主义为原则,法律的规定较为笼统和模糊。依据自由心证主义,证据的审查判断,依赖于法官的自由心证。法官心证之方法,在于审判实践与经验积累。然而,相较于传统证据,电子证据具有更强的科技性,对于依赖生活经验的人类来说,科技性意味着陌生感。电子证据在司法实践中的应用未久,法官对电子证据的理解不深,缺乏必要的学识经验,若仍旧由法官自由判断其证明力,自由心证主义未免陷入自由专断主义的泥淖。另外,自由心证主义,是为了反对欧洲中世纪的法定证据主义所产生的审查判断原则,因此,也就具有鲜明的地域性和时间性。本课题组认为,将自由心证主义完全贯彻到电子证据证明力的审查判断中,会影响电子证据的证据价值。换言之,在审查判断电子证据时,自由心证制度固然有其适用的空间,但法定证据制度也有用武之地。

证据的证明力,可分为形式证明力和实质证明力。法定证据主义在电子证据证明力审查判断中的运用,主要是指构建一定数量的形式证明力规则。

 

五、完善刑事案件中电子证据审查判断制度的立法建议

(一)适时更新电子证据的立法理念

时至今日,我国的刑事证据立法已经基本确立了以非法证据排除规则为核心的证据能力规则,对证据的诸多替代品和衍生物也规定了较为严格的准入规则,形成了富有特色的“不得作为定案的根据”制度。《刑事电子数据规定》属于第一部对电子证据的审查判断作出专门和细密规定的立法,也是唯一—部以特定证据种类作为规范对象的司法解释。在从“证据三性”的角度逐次建立了审查判断规则之后,《刑事电子数据规定》规定了“不得作为定案的根据”的两种电子证据。然而,剥除立法表面上的文字规定,《刑事电子数据规定》的立法精神却持对电子证据的诸多替代品和衍生物持容许的姿态,没有建立起电子证据的非法证据排除规则,加重了实践中电子证据的证据价值被贬低和矮化的现象。

事实上,这种立法精神与法律文字的暧昧状态,体现了立法者的犹疑心态。一方面,电子证据确实蕴涵了案件的诸多信息,而司法实践又不能达到《刑事电子数据规定》第二章的程序要求。若是一概禁绝,立法者担心不利于事实的发现与犯罪的追究。另一方面,电子证据潜藏的风险是如此巨大,以至于立法者必须加以预防和规范,进而实现证据法的程序控制目的。这种矛盾贯穿了《刑事电子数据规定》立法的全过程,且会在今后相当长的一段时间内继续存在。

但是,必须注意的是,刑事证明是一连串的过程,在证据能力规定上的立法放宽,增加了证明力判断上的难度,以至于法官在个案中不敢运用电子证据,部分导致了电子证据的证据价值被低估以证明过程论,证据能力规则是侦查、起诉和审判环节之间的防火墙,能够帮助审判法官摆脱不可靠的证据的不当干扰。因此,完善的证据能力规则反而能够担保和加强证据的证明力。

依据证据裁判主义,法官作出裁判必须以证据所能证明的事实为基础依据自由心证主义,证据的证明力由法官自由判断。证据具备证据能力是判断证据证明力的前提和基础,而证据所具备的对事实的证明力是证据能力规则的目的。鉴于此,法律对证据一般加诸证据能力的要求,但不约束证明力。由于电子证据自身的技术特性,真实性规则、合法性规则和关联性规则等传统证据规则无法完全适应电子证据的特性这意味着技术对证据法的塑造,也必然需要证据法对技术的适应。

刑事电子证据的证据立法,既关系到证据法与技术的互相塑造过程,也涉及经验主义与理性主义的博弈和妥协。经验主义本质上是实用主义,实用主义要求立法必须要考察实际情况,适应实践发展;理性主义则关注理念的贯彻与落实,把思想兑现为一项可以操作的制度;二者并非不可调和,一部周全的证据立法应当兼顾两者。因此,一方面,刑事电子证据立法需要贯彻证据能力规则的规范意旨,以保证电子证据的证明力。另一方面,由于电子证据天然的科技属性对法官造成的陌生感,立法对于电子证据的证明力可进行一定的指导。

(二)科学构建刑事电子证据的证据能力规则

1.重点是非法证据排除规则

在我国的刑事证据法中,证据能力规则主要表现为非法证据排除规则。《刑事诉讼法》第54条确立了这一规则。该条将排除对象限定在犯罪嫌疑人、被告人供述和证人证言、被害人陈述,以及物证和书证这几种证据类排除对象不包括电子证据。《刑事电子数据规定》第24条规定了电子证据合法性的审查判断方法,但未规定电子证据不具备合法性的后果。因此,电子证据不适用非法证据排除规则。从证明机理上说,电子证据与物证、书证在证明机制上具有同一性,但在非法证据排除上却迥异,令人费解。

那么,电子证据的证据能力规则究竟包括哪些内容?笔者以为,应以非法证据排除规则为核心构建刑事电子证据的证据能力规则。非法证据排除规则是我国刑事诉讼法上的重要规则,有利于规范证据的收集提取和移送展示活动,保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益电子证据作为法定的证据类型,不仅应当建立这一规则,而且因为电子证据的特殊性,更应拓展适用。具体而言,电子证据在收集提取的过程中,容易出现对民众的隐私权、言论自由权、反对自我归罪权等基本人权的侵犯由于电子证据容易增加、删除和修改的技术特性,证据法对电子证据规定了严密的收集提取程序,以实现对电子证据收集提取过程的程序法控制。

2.收集提取程序不合法

虽然《刑事诉讼法》第54条没有确立电子证据的非法证据排除规则,但是,《刑事电子数据规定》第27条发展出了瑕疵电子证据规则【该条规定,电子证据的收集、提取程序有下列瑕疵,经补正或者作出合理解释的,可以采用;不能补正或者作出合理解释的,不得作为定案的根据:(一)未以封存状态移送的;(二)笔录或者清单上没有侦查人员、电子证据持有人(提供)、见证人签名或者盖章的;(三)对电子证据的名称、类别、格式等注明不清的;(四)有其他瑕疵的】与《刑事诉讼法》第56条中物证、书证的排除规则相比,本条只要求瑕疵即予以排除,《刑事诉讼法》第56条却要求不符合法定程序,可能严重影响司法公正。因此,可以说,本条的瑕疵电子证据规则比非法证据排除规则更为彻底,体现了立法者对电子证据合法性的更高要求。

那么,认定为不合法的电子证据应当如何处理?如前所述,电子证据不适用非法证据排除规则,因此不得直接适用《刑事诉讼法》第56条的规定。笔者以为,认定为不合法的电子证据可以适用《刑事电子数据规定》第27条的瑕疵电子证据规则。具体而言,不合法电子证据比瑕疵电子证据的违法程度严重。不能补正或者作出合理解释的瑕疵电子证据尚不得作为定案依据,根据举轻以明重的解释规则,不合法电子证据当然可以适用瑕疵电子证据规则。因此,对于依据《网络赌博意见》第5部分第2段、《死刑证据规定》第29条第(三)项和《刑事电子数据规定》第24条等认定为收集提取程序不合法的电子证据,经补正或者作出合理解释的,可以采用;不能补正或者作出合理解释的,不得作为定案的根据。

3.侵犯实体性权利导致不合法

电子证据的排除范围不仅应当包括收集提取程序不合法的电子证据,也应涵盖侵犯实体性权利的电子证据。这是因为网络社会中个人信息被广泛收集和储存,而电子证据极有可能携带有大量私人信息。并且,与传统证据相比,电子证据的技术性和发散性使得其生成收集均含有较高的技术因子,导致对公民隐私权的影响更具隐蔽性和无形性基于保护个人隐私的立场,鉴于信息量之巨大、涉及面之广泛,必须对电子证据从证据法的角度予以控制和规范。

正是在这一理念的指导下,2008年德国宪法法庭对远程电脑、手机等移动设备的勘验和检查作出了严格的限制性规定。法庭规定了公民信息自决的权利,视个人信息系统的完整性和安全性为用户的根本权利,这也是对《基本法》第1条第1款、第2条第1绝对保护个人生活的核心领域不受国家侵犯基本法原则的落实。在美国,国会为了平衡第四修正案和犯罪侦查工作出台了大量法律,包括窃听法、笔式记录器和诱拐及追踪设备法规、电子通讯隐私法和隐私保护法。

侵犯公民实体性权利的电子证据是否排除,究其实质,是社会公共利益与公民个人权利之间的权衡和博弈。具言之,既要保护国家和社会公共利益免受犯罪行为侵害,也不能对公民的个人权利限制过多。落实到包括刑事证据法在内的公法上,即是比例原则的运用与发挥,也即在追诉犯罪过程中保证国家权力与公民个人权利均能良性、有序、平衡地行使。换言之,对公民隐私权等重要私权的保护为包括电子监听、网络在线提取等电子证据的收集提取程序划定了合法性的边界。

如前所述,收集提取程序不合法的电子证据适用瑕疵电子证据规则,享有予以补正或者作出合理解释的机会这与《刑事诉讼法》第54条中的物证、书证有一致性。那么,因侵犯实体性权利导致不合法的电子证据,能否享有予以补正或者作出合理解释的机会呢?本文以为,对实体性权利的侵犯,具有不可恢复性,也就不存在予以补正或者作出合理解释的可能。在这一点上,因侵犯实体性权利导致不合法的电子证据,与采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述等人的证据方法具有相似性,均不享有予以补正或者作出合理解释的机会。

(三)合理设计刑事电子证据的证明力规则

法官自由判断证据之证明力,此之谓自由心证主义。但是,自由心证主义必须是合理的心证主义,也就必须具备合理心证主义的产生条件合理的心证形成需要外部的制度条件和内部的方法条件。就内部的方法条件而言,法官必须根据逻辑法则和经验法则,灵活地运用科学知识,从而准确地审查判断证据。但是,相较于传统证据,电子证据属于新兴的证据类型,技术性较强,而法官的知识储备暂且不足,尚不能通过自身的理性和经验加以自由判断,对审查判断电子证据的证明力陷入束手无策的困境。这种困境集中体现在对证据真实性的判断上。因此,对证据真实性建立系列的指导规则和推定方法,以帮助法官正确认识和识别电子证据的证据价值,具有现实一方面,原件规则、传闻规则、最佳证据规则等旨在保证证据真实性的传统证据规则,对于电子证据不能再起到应有的作用。首先,刑事诉讼中,不存在“原始电子证据”,而只有“原始存储介质”。也就是说,电子证据的原件,主要是指电子证据载体的原件。因此,电子证据分为随原始存储介质移送的电子证据和无法移送原始存储介质的情况下通过其他存储介质予以收集的电子证据两种情形,对这两种情形应当予以区别对待。对于随原始存储介质移送的电子证据,司法人员应当重点审查原始存储介质是否通过只读程序处理以确保数据不被修改。而对于通过其他存储介质予以收集的电子证据,则应当重点审查是否记录完整性校验值。其次,应当区分电子证据的复制与克隆。电子证据具有可复制性,但复制的过程中难保不被修改。为了在提取、检验过程中不破坏数据的原始性,应当通过硬盘复制机将电子证据进行克隆。克隆是对整个磁盘物理级的数据进行的逐磁道、逐扇区、“点对点”“位对位”地精确复制,因此可以获得包括所有的已被删除或隐藏的文件、未分配区域、磁盘闲散空间等在内的所有文件,这些存储区域的数据可以通过后期各种处理方法提取成为有效的电子证据或线索。最后,基于电子证据的技术特点,可以将电子证据区分为可编辑数据、只读数据、不可读数据、二维数据和多维数据,上述不同类型的电子证据的真实性逐渐上升。

另一方面,电子证据的真实性虽然属于法官自由心证的范围,但也可以对明显不具备真实性、进而严重影响证明力的电子证据排除证据能力。《刑事电子数据规定》第28条规定,无法保证真实性的电子证据,不得作为定案的根据,并对无法保证真实性的电子证据作了例示性的规定。从理论上来说,电子证据究竟真实与否,法官需综合全案证据予以判断,属于法官自由心证的范围。比如,电子证据有增加、删除修改等情形,确实会影响电子证据的完整性,也会改变电子证据的部分内容。该种情形下,电子证据的真实性究竟如何,可信度有几分,对案件事实能起到多大程度的证明作用,则应综合全案证据,委诸法官自由判断。但是,本规定第28条则通过例示性的立法技术对电子证据无法保证真实性的情形作了列举,直接将其定义为无法保证真实性的电子证据,并规定不得作为定案的根据,也即直接排除了该证据的证据能力。【其实,证据的证明力区分为形式证明力和实质证明力。笼统来说,证据来源的真实性、证据有无经过增删改等都属于证据的形式证明力,可以规定证据规则,但实质证明力必须依赖法官的自由心证。《刑事电子数据规定》第28条属于电子证据的形式证明力规则】换言之,本条不仅限制了法官自由心证的空间,且将该种证明力较低的证据直接排除,属于证明力反制证据能力规则。【长期以来,我国的证据立法遵循了一种以限制证据证明力为核心的证据理念,被称为“新法定证据主义”,招致了广泛的批评。参见陈瑞华:《以限制证据证明力为核心的新法定证据主义》,载《法学研究》2012年第6期,第147-163页。然而,这种以限制证据证明力为核心的新法定证据主义,对于帮助法官正确认识电子证据的证据价值却具有不可忽视的作用,这也展现了技术对证据法的塑造作用。】


信息发布时间:2021-2-2 11:28:49 浏览:
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