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杨佰林律师

       杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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新《刑诉法解释》中电子数据审查认定规则评析


来源:《法律学术前沿》,2021214日。

作者:谢登科,吉林大学法学院教授、博士生导师。


我国2012年修订后《刑事诉讼法》首次在立法层面将电子数据确立为法定证据种类之一,但却并未建立与其证据形态、取证模式相适应的侦查取证规则和审查认定规则。201211月,最高人民法院出台《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(以下简称《2012刑诉法解释》),其中第9394条规定了电子数据的审查认定规则。20169月,两高一部出台《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(以下简称《电子数据规定》),专门规定了电子数据的收集提取和审查认定规则。这是我国首次以司法解释对单一刑事证据种类进行规范,在刑事诉讼制度和证据制度发展中具有里程碑意义。《电子数据规定》共计29条,其中第22条至第28条是电子数据审查认定规则。2018年修订后《刑事诉讼法》对电子数据的规定没有任何变动。20211月,最高人民法院出台《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(以下简称《新刑诉法解释》),其第110条至第115条规定了电子数据的审查认定规则。《新刑诉法解释》借鉴了《电子数据规定》中电子数据审查认定规则的主要内容,其主要具有以下特点:

第一,对电子数据不同属性的审查,分设不同条文进行专门规定。

在我国司法实践中,法院对证据的审查认定主要围绕证据三性展开,即证据的真实性、关联性与合法性。《新刑诉法解释》中的证据审查认定规则也主要围绕证据三性而设定,电子数据亦不例外。《2012刑诉法解释》第93条规定了电子数据的审查规则,它是在一个法条中同时规定电子数据真实性、关联性、合法性审查的全部内容,可称之为证据审查规则的单法条模式。而《新刑诉法解释》第110条至第112条分别规定电子数据真实性、完整性和合法性的审查规则,此可称之为电子数据审查规则的多法条模式。

纵观《新刑诉法解释》对其他证据的审查规则,比如物证、书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述和辩解等证据的审查规则,都采取了单法条模式,即在一个法条中同时规定了某种或多种证据真实性、关联性、合法性审查的全部内容。但是,唯独对电子数据的审查规则采取多法条模式。此种模式源于《电子数据规定》分设不同条文来调整电子数据的真实性、完整性、关联性和合法性审查。从规则衔接性来看,电子数据审查规则的多条文模式虽然有利于保持与《电子数据规定》中审查规则的有效衔接,但却可能在《新刑诉法解释》的证据审查规则体系中略显突兀。从具体内容来看,电子数据审查规则的“多条文”模式,会让对不同证据属性的审查规则更具层次性,但也可能导致不同条文内容之间的叠同与重复。比如第110条第1项中对注明收集、提取过程的审查和第112条第2项、第3项中对取证笔录、取证中录音录像的审查。对取证过程的审查,从审查内容来看,主要就是审查取证过程是否符合法律规定;从审查方法来看,主要就是通过纸质笔录、录音录像所记载或记录的取证过程内容来审查。

第二,注重对电子数据真实性审查规则的设定,而忽略了电子数据的关联性审查规则。

在证据三性中,有些能否作为证据的基本属性,在理论界有较大争议,但唯一没有争议的,就是证据的关联性。任何材料要成为证据,必须与案件事实相关,即能够证明案件事实存在或不存在。《新刑诉法解释》在物证、书证、证人证言、鉴定意见等证据的审查认定规则中,都要求审查与案件事实有无关联,但唯独在电子数据中缺乏对关联性审查的规定。这不能不说是《新刑诉法解释》的一处小瑕疵。《新刑诉法解释》第110111112条分别规定了电子数据真实性、完整性和合法性的审查规则,但却没有规定电子数据关联性审查规则。电子数据的完整性主要是为保障其真实性。《新刑诉法解释》中缺少电子数据关联性的审查规则,但这并不意味着在实践中法院无需审查电子数据的关联性。《电子数据规定》第2条要求法院审查电子数据的关联性,第25条身份同一性和关联性审查规则作了具体规定。《2012刑诉法解释》第93条第1款第4项也要求审查电子数据与案件事实有无关联。最高人民检察院20211月出台的《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第29条要求检察院办理网络犯罪案件,应当围绕客观性、合法性、关联性的要求对电子数据进行全面审查。第23条则规定对电子数据的关联性,应当注重审查以下内容:①电子数据与案件事实之间的关联性;②电子数据及其存储介质与案件当事人之间的关联性。

第三,在电子数据合法性审查规则中,增加了技术侦查(调查)措施合法性的审查。

《新刑诉法解释》第112条规定了电子数据合法性审查规则,该条基本吸收了《电子数据规定》第24条的主要内容。不过,也有一定创新,即增加了第4采用技术调查、侦查措施收集、提取电子数据的,是否依法经过严格的批准手续。在电子数据的侦查取证程序中,有些程序要素是为了保障收集电子数据的真实性,即真实性保障程序;有些程序要素是为了保障被调查人基本权利,即权利保障性程序。这就决定了证据合法性审查,有些内容是通过合法性审查来保障证据真实性,有些内容是通过合法性审查来保障被调查人权利。《新刑诉法解释》第112条第1235项中对电子数据合法性审查的具体内容,主要是通过合法性审查来保障电子数据的真实性,这四项内容和《电子数据规定》第24条的规定基本相同。第4项则要求对采用技术侦查(调查)措施收集、提取的电子数据,需要审查是否经过严格的批准手续。技术侦查中严格的批准手续要求,是为了防止侦查人员随意启动技术侦查而侵犯公民基本权利。在对技术侦查收集电子数据的合法性审查中,专门要求审查是否依法经过严格的批准手续,对于保障公民基本权利具有积极意义。因此,第4项之规定在我国电子数据审查规则中无疑具有开创性,在一定程度体现了电子数据合法性审查的独立价值。略显不足的是,对违反“严格批准手续”而采取技术侦查时所收集电子数据的效力,未作任何规定。将来可以考虑通过指导性案例确立此种情况下的非法电子数据排除规则。

信息发布时间:2021-2-23 16:04:33 浏览:
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