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杨佰林律师

       杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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张明楷:25个案例谈共同犯罪认定方法


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   三、以正犯为中心

   13:甲、乙2000年曾因共同抢劫受过刑罚处罚。2011年七夕节下午,二人手机短信联系“骗个人来搞一下”。当晚二人将女丙骗上车并开车带至某公园。甲拉丙往树林里走,丙不愿意,乙朝丙大吼:“你知道我是谁吗?”丙很害怕。

   到树林后,甲一巴掌将丙打倒在地,并强迫丙脱掉衣服,丙不从,甲就对站在旁边的乙说:“你去拿刀。”乙知道甲这么说是为了吓唬丙,于是站着没动,也没说话。接着,甲强奸了丙,强奸时甲让乙翻丙的包。乙在附近一二米处从丙背包中获得手机一部、现金400元,二人均分。

   事后查明,关于共谋时说的“搞”,甲称是指劫色,乙称是指劫财。显然,本例中的甲是强奸罪的正犯,即使不考虑乙的行为,也可以顺利地认定甲的行为成立强奸既遂。

   问题是,乙是否成立强奸罪的共犯?在这种场合,如果整体判断二人是否有共同的强奸故意、共同的强奸行为,反而不能得出妥当结论,因为起初的“共谋”并没有形成共同的犯罪故意。

   正确的做法是,先肯定甲的行为是符合强奸罪构成要件且违法的行为,成立强奸既遂。接下来判断乙的行为与甲的强奸既遂之间是否具有因果性。

   从作为角度来说,乙虽然在甲强奸丙之前对丙实施过暴力、胁迫行为,客观上对甲强奸既遂起到了促进作用,但此时乙并没有强奸的故意。

   就此而言,乙虽然是不法层面的共犯,但因为其缺乏故意,最终不能被认定为强奸罪的共犯。

   从不作为角度来看,乙此前实施的行为(包括将丙带至公园、对丙实施恐吓)客观上使丙处于孤立无援的境地,在当时的情形下使丙的性行为自主权陷入需要保护的状态,故乙对丙的性行为自主权具有保护义务,但乙没有履行这一义务,因而与丙被强奸的结果之间具有因果性,且乙具有帮助的故意,所以乙就强奸罪成立不作为的共犯。

   14:普通公民A与公司出纳B关系密切。A谎称要购买汽车,唆使B将公司资金挪给自己使用,并“保证”自己的定期存款两周后到期即可归还。B信以为真,便将公司资金30万元挪出交给A.A使用该资金赌博并获利,在两周内将30万元归还给B所在的公司。

   根据刑法第272条的规定,如果B知道A使用该资金赌博,便是挪用资金罪的正犯,A则可能成立共犯。但是,B对于A使用30万元赌博的事实并不知情,没有认识到A利用资金进行非法活动,而是误以为A将资金用于购车,所以,缺乏挪用资金罪的故意。

   亦即,A的行为客观上引起了B实施挪用资金的行为,但没有引起B挪用资金的故意。按照刑法理论的传统观点,“所谓教唆,就是唆使具有刑事责任能力没有犯罪故意的人产生犯罪故意。”

   于是,A的行为不成立挪用资金罪的教唆犯。概言之,按照我国的传统观点,AB不能成立挪用资金罪的共同犯罪,且均不受刑罚处罚。

信息发布时间:2021-7-5 18:39:16 浏览: