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杨佰林律师

       杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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张明楷:25个案例谈共同犯罪认定方法


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   四、以因果性为核心

   15:甲、乙二人同时开枪射击丙,但只有一发子弹击中丙。设定AB两种情形:A情形为,甲击中了丙;B情形为,不能查明谁击中了丙。

   根据共同犯罪的立法,如果甲、乙二人成立共同犯罪,那么,在A情形中,乙也要对丙的死亡负责;在B情形中,甲、乙均要对丙的死亡负责。

   倘若甲、乙二人不成立共同犯罪,那么,在A情形中,乙仅成立杀人未遂;在B情形中,甲、乙均只成立杀人未遂。问题是,为什么一旦成立共同犯罪,甲、乙二人就都要对丙的死亡结果承担刑事责任?或许人们会说,这是因为刑法的规定。

   可是,刑法为什么这样规定?答案只能是:因为丙的死亡结果能够归属于甲、乙二人的行为,或者说,甲‘、乙二人的行为与丙的死亡结果之间都具有因果性。所以,共犯的因果性成为共犯论中特别重要的内容。

   正如日本学者所言:“共犯论的核心,是能否认定共犯行为(共同或者间接)引起了法益侵害、危险的共犯的因果性问题,以及在具有因果性的前提下,将共犯构成要件限定在何种范围的共犯的限定性问题。”

   16:乙与丙吵架后,甲以为乙会杀害丙,便将一把长刀递给乙,但乙根本没有杀害丙。按照抽象的危险说,甲的行为也“一般性地”助长了乙的犯意。可是,我国刑法规定的未遂犯是针对正犯而言的,刑法第27条规定的帮助犯也仅存在于共同犯罪之中,所以,甲的行为不可罚。

   17:甲欲入户盗窃丙的财物,让乙将丙家的钥匙放在丙家的信箱里,乙答应后将丙家的钥匙错放在别人家的信箱里。甲没有发现钥匙,就采用其他方法入户盗窃了丙家的财物。如果采取抽象的危险说,就会认为乙应当承担盗窃既遂的责任。

   可是,乙的所谓帮助行为与甲的盗窃行为、盗窃结果之间没有因果性。乙是帮助未遂,而不是对未遂犯的帮助,更不是对既遂犯的帮助。所以,不应当将甲的盗窃结果归属于乙的行为。

   18:正犯甲决意入户盗窃,乙知情并提供了入户的钥匙。但是,甲出门时忘了带乙提供的钥匙,到现场后翻窗入户窃取了财物。

   在本例中,虽然事前能够肯定入户盗窃需要钥匙,但将乙的行为认定为既遂的帮助,明显不当。正犯结果说认为,只有当帮助行为与正犯结果之间存在因果性时,才能使帮助犯承担既遂的责任。本文提倡这一观点。

   19:与乙男有不正当关系的甲女,得知乙想杀害妻子丙时便对乙说:“如果你杀了丙,我就和你结婚。”于是,甲强化了乙的杀人动机,降低了乙放弃犯意的可能,最终乙杀害了丙。对此,应当肯定甲的行为与正犯结果之间具有心理的因果性。

   20:帮助犯将盗窃金库所用的钥匙提供给正犯,正犯使用该钥匙时用力过猛,导致钥匙断在锁中;于是,正犯采用其他方法打开了金库,盗走了现金。可以认为,正犯使用帮助犯提供的钥匙时,已经着手实行盗窃行为,帮助犯的行为的确促进了正犯行为。

   但是,由于正犯以其他方法打开了金库,故不能认为帮助犯的行为促进了正犯结果。由此可见,与正犯行为之间的因果性和与正犯结果之间的因果性,是存在区别的。

   21:甲决意杀害丁,知情的乙与丙并无意思联络,却分别向甲提供了性能相同的枪支,甲使用乙提供的枪支杀害了丁。根据条件关系必要说的观点,乙与丙的行为都难以成立帮助犯,因为即使没有乙提供的枪支,甲也会用丙提供的枪支杀害丁,反之亦然。

   但是,其一,如果对条件关系进行修正,那么,乙、丙的行为与丁的死亡之间均有条件关系;其二,如果认为死亡结果并不是抽象意义上的丁的死亡,而是丁在什么时间、被什么枪支击中而死亡,则能肯定乙的帮助行为与丁的死亡之间具有条件关系。

   换言之,只要存在如若没有该帮助行为,就不会出现此时、此种形态的正犯结果,就可以肯定帮助的因果性。在本文看来,采取条件说时,完全可能同时采取合法则的条件说。在例21中,乙提供的枪支合法则地引起了丁死亡的结果,必须肯定乙的行为与丁死亡之间的物理的因果性。

   22:甲打算入户盗窃,乙知情后将撬门工具提供给甲。甲携带该撬门工具和自己准备的万能钥匙前往丙家,甲先使用万能钥匙打开了丙家的门,窃取了巨额财物。

   在此案中,乙提供撬门工具的行为,虽然与甲的盗窃结果之间没有物理的因果性,但该行为强化、促进了甲的盗窃犯意,因而与甲的盗窃结果之间具有心理的因果。

   23:甲入户盗窃,邀约乙为其盗窃望风,乙同意并为甲望风。但在甲入户后,乙悄悄溜走了,甲对此并不知情。对此,如果能够肯定乙离开之前的行为与甲的盗窃既遂之间没有因果关系,那么,就属于共犯的脱离,乙仅承担中止或者未遂犯的刑事责任。反之,乙依然对正犯结果承担刑事责任。

   24:夫妻二人想杀死其女儿的非婚生孩子,在二人以为已经杀死孩子后,丈夫先行离开。妻子后来发现孩子还活着,就独自杀死了孩子。[85]

   丈夫与妻子先前共同实施的杀害行为,与孩子的生命处于危险状态之间具有因果性,因此,二人成立故意杀人未遂的共同正犯。但是,在丈夫离开后,妻子独自将孩子杀害的结果就不能归属于丈夫先前的行为,因此,妻子必须独自承担杀人既遂的刑事责任。

   25:甲与乙以轮奸的犯意对丙女实施暴力。甲奸淫后,乙出于同情放弃了奸淫行为。有学者以强奸罪属于亲手犯、奸淫行为不具有可替代性为由,认为乙成立强奸罪的中止犯。其实,强奸罪不是亲手犯。

   更为重要的是,乙虽然中止了自己的奸淫行为,但其中止前的暴力行为与丙女被甲强奸的结果之间具有因果性。既然如此,就必须将丙女被甲奸淫的结果归属于乙的行为;又由于乙有强奸罪的故意,故其同样成立强奸罪的既遂。

  

   结论

   综上所述,共同犯罪的认定应当以不法为重心(从不法到责任)、以正犯为中心(从正犯到共犯)、以因果性为核心(从物理因果性到心理因果性)。

   因此,不能将不法与责任混为一体来认定共同犯罪,也不能不区分正犯与狭义的共犯而整体地讨论共同犯罪成立与否,更不能忽视对因果性的判断。

   犯罪的实体是不法与责任。“犯什么罪”不只取决于不法,还取决于责任,而共同犯罪解决的是不法问题,故完全没有必要提出和回答“共同犯罪犯的是什么罪”这样的问题。

   如例4,只要查明甲、乙共同对丙实施暴力致丙死亡,就应认定二人成立共同犯罪,并将死亡结果客观归属于二人的行为,二人在不法层面对丙的死亡负责(客观归责)。至于甲与乙的主观责任(各自的故意内容)以及构成何罪,则需要分别认定。

   由于甲持杀人故意,故成立故意杀人罪既遂;由于乙仅有伤害故意并对死亡有过失,故成立故意伤害(致死)罪。所以,在二人成立共同犯罪时,二人成立的罪名可能并不相同。既然如此,就完全没有必要追问二人以上共同构成什么罪的问题。

   根据本文的观点,刑法理论与司法实践完全可以淡化“共同犯罪”概念。换言之,只要以不法为重心、以正犯为中心、以因果性为核心判断数人参与犯罪的案件,就首先要在不法层面认定正犯(包括共同正犯),确定了正犯之后,就必须将结果或者危险客观地归属于正犯行为;

   其次,判断哪些参与人的行为与正犯结果之间具有因果性,只要具有因果性,就可以肯定其为不法层面的共犯(在参与人的行为仅与正犯行为之间具有因果性时,则在未遂犯的不法层面成立共犯);

   再次,分别判断各参与人的责任(如责任年龄、故意的内容等),进而确定参与人触犯的罪名;最后,按照我国刑法关于主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的处罚原则,分别给各参与人量刑。

   不难看出,在其中的任何一个步骤,都没有必要提出和回答“谁和谁成立共同犯罪”、“共同犯罪犯的什么罪”这样的问题。

   所以,即使不使用“共同犯罪”概念,也完全可以处理数人共同参与犯罪的现象。诚然,我国刑法使用了“共同犯罪”概念,但我国刑法有关共同犯罪的规定,的确存在多种解释的可能。

   【作者简介】

   张明楷,清华大学法学院教授。


信息发布时间:2021-7-5 18:39:16 浏览: