经济犯罪辩护网
京都律师事务所
13816613858
网站首页 > “借款”在受贿罪案件中的认定【杨佰林】
查看详细本站律师


杨佰林律师

       杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

地址:上海市南京西路580号仲益大厦3903A室

Email: 13816613858@163.com    

电话:13816613858

扫码关注微信公众号

“借款”在受贿罪案件中的认定【杨佰林】


568

             

存在借款关系、有借款合同或口头借款合同的借款型受贿,被称之为“以借为名”的受贿,在贿赂犯罪案件中占有一定的比例。究竟是借款还是受贿,这需要结合借款的实际情况进行认定。总体上看,这类案件对“借款”的举证采取了类似于巨额财产来源不明罪中举证倒置的做法,需要“借款人”即受贿人给出合理的解释,无法给出合理解释的,属于“以借为名”的受贿犯罪嫌疑就会大增。

在此类“借款”受贿案件的质证过程中,“借款”往往与其他贪污、受贿犯罪行为掺杂在一起,“借款”仅是其中的某一笔或数笔,因被告人是有罪之身,法庭审理中与职务犯罪密切相关的多个重要要素如“职务上的便利”、“职权”甚至职权上的要挟、行贿人所从事特定行业的对应性,行贿人有求于被告人等,在案件中都明显存在着,这些因素会让“借款”的辩解无力、乏力,也难以触动法庭人员的心理,整个案件的氛围不利于“借款”的辩解,因此,对“借款”的证明要比一般诉讼证明具有更大的难度,这也是此类案件中把“借款”认定为受贿的比例要高于借款的重要影响因素。

2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》就把“以借为名”的受贿犯罪单列进行了规定:

()以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定:

国家工作人员利用职务上的便利以借为名向他人索取财物,或者非法收受财物为他人谋取利益的.应当认定为受贿。具体认定时,不能仅仅看是否有书面借款手续,应当根据以下因素综合判定:

(1)有无正当、合理的借款事由;

(2)款项的去向;

(3)双方平时关系如何、有无经济往来;

(4)出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益;

(5)借款后是否有归还的意思表示及行为;

(6)是否有归还的能力;

(7)未归还的原因。

上述七项规定,在庭审过程中具有指导作用,但其辩解和辩护效果一般都不会太理想,结合笔者在此害案件中的辩护经验,可以考虑从以下几个方面入手,可能会有助于法庭真正理解借款的实质,对借款的辩解应当充分注重对“借款”实质与贿赂犯罪“权钱交易”本质的区别。

一、贿赂犯罪的本质是“权钱交易”,借款能否与“权钱交易”切割开来,这应当作为借款的第一个辩解入口。一方是实实在在的借出,一方是实实在在的借用,即使仍然存在受贿人职权、职位,以及出借人的行业范围交叉因素存在,法庭并不能轻易排除是真实的借款事实的可能性。

这一点需要结合双方的职业、职务进行。“借款”与受贿人的职务、职业有无内在联系,有无内在制约关系,这是把借款与“权钱交易”进行切割的要点。

二、借款的实质。借款的发生是因为有实际的资金需要,钱不够办理某一项当下的事务,而不得不向他人借钱。

1、如果借款人账户上当时有数百万元存款,你却另要向他人借款,这一辩解明显自相矛盾;

2、借款的用途实际存在、客观存在,而不是虚构的。

如果不存在资金用途,或用途是虚构的,那就不是为了借款而借款,而是为了钱而借款,其辩解也难以自圆其说。

三、资金用途、去向。

资金到账后,如果如实际发生的一样及时用于了借款针对的资金用途,这是比较有力的借款证明。相反,资金到账后,趴在存款账户上不动,或直接藏匿于家中,借款的辩解就会难以自圆其说。

四、有无还款的行为。有无催还款的过程。

分期还款或部分返还的行为,能够证明借款人的真实目的是在于借用,而不是受贿。但如果只还小头,大头不再还的问题,这是一个比较复杂的问题。

出借人如果有曾经催还款的行为,这是证明双方系借款的有力证据,如果出借后从未催过还款,则有不符合常理的嫌疑。其中,如果出借人碍于情面,不想再让借用人还款,能否成立受贿,这是另一个比较复杂的问题,本文不论及。

五、借款合同的书面化、标准化,具体化。

除了借款合同的明确之外,如果有其他佐证,如见证人在场,也是一个可取的证明方法。

借款合同的标准化、具体化,能够证明关于此笔借款发生的背景、原因、如何返还的具体内容,并且,这一切是在犯罪发生之前发生的,能够在一定程度上证明行为人当时真实的意思表示,如果法庭进行有罪推定,难度是比较大的。

关于“借款”在其时其地、双方当事人达成了什么样的合意,这是认定“借款”能否成立“借款”的一个重要主观条件。

六、借用人(被告人)可以申请出借人作为证人出庭作证。

出借人在法庭上的借款证言,有时胜过受贿人的一切辩解。除非,出借人此前已经作为证人、已经作出过相反的证言,在这种情况下,与出借人在庭前的接触和沟通应当十分小心,因为这会涉及伪证、妨害作证等刑事风险,这也是这类案件的难点所在。出借人能否作为证人出庭,也是这类案件的又一个难点问题。

七、双方的职业、职务。

从切割“交易”角度入手进行辩解是此类“以借为名”的辩解主线,如果双方的职业不存在交叉,不存在“交易”的背景,用不着,不会有求于受贿人,这当然能增强借款的辩解力度。

以上供参考。

                                   2021830

(借款与受贿的认定,刑事律师、经济犯罪律师、刑事辩护律师、上海刑事律师、经济犯罪辩护律师)



信息发布时间:2021-8-30 17:37:11 浏览: