【余文唐】:刑事抗辩事由----举证责任实务要略

来源：中国社会科学网  2017年

　　【中文摘要】刑事抗辩事由的举证责任，是个极具争议的理论与实践问题。各种理论观点令人眼花缭乱，各式司法实践导致法统迷蒙。法界的百花齐放是个好现象，这有利于繁荣法学理论研究；尤其是比较法的研究，对于借鉴域外经验促进我国立法更加科学化无疑有着巨大的积极意义。然而，司法必须严格依法，刑事司法更应是如此。在刑事抗辩事由举证责任的适用上，必须严格以法律规定、有权解释起码是主流解释为依据。基此认识，本文无意重述比较法研究上的诸种观点，也不做理论上的宏观叙事；只是就我国现行刑事法律制度下，应当如何理解和适用刑事抗辩事由的举证责任进行要略式的实务性阐释。

　　【中文关键字】刑事抗辩；举证责任；实务

　　【全文】

　　刑事抗辩事由的举证责任，是个极具争议的理论与实践问题。各种理论观点令人眼花缭乱，各式司法实践导致法统迷蒙。法界的百花齐放是个好现象，这有利于繁荣法学理论研究；尤其是比较法的研究，对于借鉴域外经验促进我国立法更加科学化无疑有着巨大的积极意义。然而，司法必须严格依法，刑事司法更应是如此。在刑事抗辩事由举证责任的适用上，必须严格以法律规定、有权解释起码是主流解释为依据。基此认识，本文无意重述比较法研究上的诸种观点，也不做理论上的宏观叙事；只是就我国现行刑事法律制度下，应当如何理解和适用刑事抗辩事由的举证责任进行要略式的实务性阐释。

　　一、无抗辩事由推定

　　先来看看《刑诉法》的两条规定：一是第49条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”二是第50条（前段）规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”有些论者仅仅根据该第49条规定，就认为我国刑诉法规定控方只须承担有罪的举证责任，因此抗辩事由的举证责任应当由辩方承担。

　　然而，从《刑诉法》第50条的规定来看，上述观点的缺憾则是显而易见的。无罪、罪轻属于抗辩事由之列，规定控方必须收集此类证据也即课以控方对此的举证责任。体系解释是法律解释的重要方法或规则，结合前述两个规定所得出的结论便是：控方不仅应当承担有罪或罪重的举证责任，还要承担无罪、罪轻的举证责任。一句话，控方对于刑事抗辩事由也应当承担举证责任。这是我国现行法律明确无误的规定，司法上不可通过比较法解释而加以改变。

　　不过在实务中，控方对于抗辩事由的举证责任具有备用性质。也就是说，在辩方没有提出抗辩事由的情形下，可以推定本案不存在抗辩事由。此即所谓的无抗辩事由推定，这时该举证责任只是备而不用。之所以要进行无抗辩事由推定，只是基于办案成本和效率的考虑或需要。而当辩方提出抗辩事由后，控方就要对此承担举证责任，包括举证义务和举证不能的后果承担。绝不会因为辩方提出抗辩事由而转移该举证责任于辩方，使得这种备用成为弃用。

　　还有的论者主张，辩方提出的若是消极抗辩事由，由于所抗辩的对象仍在犯罪构成要件的范围内，此时举证责任不转移，控方仍应承担该抗辩事由的举证责任。而如果辩方提出积极的抗辩事由，由于所抗辩的对象是在犯罪构成要件之外，形成了控方证明体系外的“新争点”，此时举证责任转移给辩方，控方对此不承担举证责任。本文认为，此种观点首先就是基于控方只承担被告人有罪的举证责任的错误前提，由错误的前提所推出的结论自然不会正确。

　　二、有抗辩事由排除

　　在肯定控方对刑事抗辩事由承担举证责任的基础上，需要进一步探讨控方应当如何来承担这个举证责任。这里先谈控方对刑事抗辩事由举证义务的承担，包括举证的内容和举证的进路。就控方举证的内容来说，总的说来就是证明抗辩事由是否存在。这是根据《刑诉法》第50条规定的控方法定义务的延后承担，并非辩方提出抗辩后才产生的义务。因此从法律要求上讲，控方本应对抗辩事由的存在或者不存在进行收集、提供证据，予以证实或加以否认。

　　然而从司法实务上看，控方举证的进路通常是先把侧重点放在排除抗辩事由方面，不能排除时就要推定抗辩事由存在。这主要是涉及方法问题，与控方的立场关系不大。因为我国的控方不仅仅是指控，还担负着正确适用法律的监督职责。控方本来就应对有罪无罪、罪重罪轻全面收据并向法院提供证据，从证明抗辩事由存在入手也是其份内之事。或从证明与排除其存在双管齐下，也并非不可。但在抗辩事由不能排除之后推定其存在，会更有司法效益。

　　在辩方提出抗辩事由之后，控方排除该抗辩事由的路径既可以是以证据排除，也可以进行认知性的排除。以证据排除抗辩事由，就是针对抗辩事由进行调查取证，证明抗辩事由不存在。而对于明显违背常理抗辩事由、显而易见的狡辩之词，则只需揭露其与逻辑规则、自然规律或科学定理等相悖之破绽，进而对其予以否定即可。有争议的是，控方可否以事实推定的方式排除抗辩事由。对此，不少论者以相关司法解释关于“明知”的规定为据加以肯定。

　　笔者倾向于这样的一种观点：司法解释中有关“明知”的规定，只是间接证明的指引性规范，“仅是对间接证明经验的总结与归纳，是对案件事实认定如何适用间接证明所做出的规范性指引。”这是因为：在罪刑法定原则之下，任何涉及罪刑的事项须由法律规定。刑法只对巨额财产来源不明罪等极少数犯罪规定了事实推定，司法解释不能法外予以加码。而且，事实推定的结论只具或然性，而《刑诉法》第53条规定的刑事证明标准则是排除合理怀疑。

　　三、疑则有利于被告

　　存疑时有利于被告原则，是指刑事诉讼中在涉及罪刑的事实无法查清或者查清事实所需成本过高的情况下乃至存在合理疑问时，应当作出有利于被告人的司法判定。该原则在具体适用中主要表现为两类情形：一是疑罪从无。即当案件事实在有罪与无罪之间存在疑问时，应当按照无罪来处理。二是疑重从轻。这又体现在两个方面：1、当案件事实在重罪与轻罪之间存在疑问时，应当认定为轻罪；2、就从重处罚情节存在疑问时，应当否认从重处罚的情节。

　　疑罪从无在刑诉法和相关司法解释或司法政策中多有体现。例如，《刑诉法》第171条第4款规定的存疑不诉：适用于经二次补充侦查仍证据不足、不符合起诉条件的案件；《刑诉法》第195条第3项规定的存疑无罪：即证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。最高法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第6条第1款也强调：“定罪证据不足的案件，应当坚持疑罪从无原则，依法宣告被告人无罪，不得降格作出‘留有余地’的判决。”

　　在疑重从轻方面，较为典型的是最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第2条第3项规定：“人民法院作出有罪判决，对于证明犯罪构成要件的事实，应当综合全案证据排除合理怀疑，对于量刑证据存疑的，应当作出有利于被告人的认定。”最高法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第30条第2款的规定，对量刑证据存疑的认定原则做了重申。

　　上述关于存疑时有利于被告的规定，反证了辩方不承担抗辩事由的举证责任的观点。全国人大法工委也曾做过这样精辟的阐述：“针对被告人无罪、罪轻的辩护理由而提供证据，是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人享有的诉讼权利，同时也是辩护人的职责，其目的是为了反驳控方的指控，而不是证明自己无罪。他们不行使这项权利，不能导致他们有罪的法律后果。”这也就是说，辩方对于刑事抗辩事由提供证据只具防御上的必要，而不是承担举证责任。

　　【作者简介】

　　余文唐，第三届全国审判业务专家，福建莆田中级人民法院专家咨询员，“1989-2008年全国法院学术研讨突出贡献奖”获得者。

　　【注释】

　　[1]有论者指出：“我国学界对被告人证明责任问题的研究，并没有形成完整并被广为接受的理论，无论哪种主张，其说理和论证都并不充分，没有结合证据法理和法律规范对其主张进行充分证明，而是或直接根据法律规定进行简单解释，或直接将国外理论套用于中国实践”。纵博：“刑事被告人的证明责任”，载《国家检察官学院学报》2014年第2期。

　　[2]本文所称的举证责任实则刑法理论上的证明责任，不用证明责任称谓是基于法律用语的缘故。刑法理论上的证明责任所包含的举证责任和说服责任，本文分别以举证义务和举证不能的后果承担取代。

　　[3]消极的抗辩事由是对犯罪构成要件的事实的否认。例如否认控方的证据为真，或否认控方主张的案件事实，主张不在犯罪现场、没有作案时间等。

　　[4]积极的抗辩事由是构成要件之外阻却违法、阻却有责等的事由。如刑法中的正当防卫、紧急避险、意外事件。

　　[5]参见纵博：“刑事被告人的证明责任”，载《国家检察官学院学报》2014年第2期。

　　[6]郭晶：“刑事推定的构造与‘应当知道’的认定--以推定之逻辑构造为基础”，载《中国刑事法杂志》2012年第8期。

　　[7]事实推定必然导致举证责任倒置，而举证责任倒置须由法律直接规定。民事举证责任上就要求如此，证明标准更高的刑事举证责任更应是如此。

　　[8]最高法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》（法发〔2017〕5号）第30条第1款也强调：“人民法院作出有罪判决，对于定罪事实应当综合全案证据排除合理怀疑。”

　　[9]从追诉时效上来看，存疑时有利于被告原则还体现在：当无法确信某一犯罪行为是否超过追诉时效时，应当不再追诉。

　　[10]全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年版，第45页。