劳东燕：金融诈骗罪保护法益的重构与运用

　　 认为冒用他人名义购票投保的行为构成保险诈骗罪的另一种可能的思路，是认为在航空延误保险合同中，保险标的指向的是航班延误所产生的时间成本，这种成本是针对特定的被保险人而言；此种情形对身份的冒用，实质是通过虚构保险标的来获取保险理赔。然而，这样的论证只是从形式的角度来展开，认为被保险人的身份信息属于保险标的组成部分。对此，支持者固然可以将之视为保险标的的组成部分，反对者也完全可以认为保险标的不应包含被保险人的身份，因为在《保险法》中保险标的与被保险人本来就是分离的。因为缺乏实质性的论据，争论双方实际上都很难说服对方为什么被保险人的身份信息属于或不属于保险标的的组成部分。

　　 仔细探究，区别处理说主张冒用他人名义进行保险理赔的行为构成保险诈骗罪，或多或少是受到合同诈骗罪的影响，而对合同诈骗罪的理解又是按作为财产犯罪的诈骗罪来进行。相应论者可能下意识地认为，既然冒用主体身份可以作为合同诈骗罪的行为方式，由于保险合同是通过合同的方式进行，此类行为方式自然也能够成为保险诈骗罪的行为类型。问题在于，在诈骗罪与合同诈骗罪的情形中，行为人一方如果主观上存在非法占有目的，客观上又采取冒用他人身份的手段，势必大大提升被害人一方遭受财产损失的风险，同时也使得行为人难以采取民事手段行使追偿权。相反，在航空延误险的场合，保险公司对被保险人的身份并不在意，因为不管被保险人是谁，是投保人本人也好，是未征得同意的他人也罢，后一情形与投保人本人作为被保险人或者征得同意后为他人投保相比，并不会实质性地提升保险公司额外支付理赔金而遭受财产损失的危险。此外，如果立法者有意将冒用个人名义签订保险合同的行为入罪，那么，为什么不在保险诈骗罪的条文中采取类似的表述，即将冒用行为明确列举为行为方式之一呢？归结而言，当区别处理说的论者主张冒用他人名义进行保险理赔的行为构成保险诈骗罪时，其实际上是将保险诈骗罪的不法本质作了与合同诈骗罪、诈骗罪完全相同的处理。由此可见，相关论者对保险诈骗罪的理解，仍然深陷于财产犯罪的模式之中。

　　 最后，全盘无罪说难以令人信服地说明，为什么行为人明明实施了欺诈行为，却不仅不构成保险诈骗罪，也不构成合同诈骗罪或是诈骗罪。事实上，无论是报道中的李某还是系列案件中的其他行为人，其行为都不是单纯的对赌，而是违反规则的投机式博弈。因此，简单以对赌博弈为由，无法提供具有说服力的实质性论据。尤其是，若是按对赌博弈的思路，似乎行为人还完全有权将保险理赔金据为己有。但是，即便行为人不构成刑事上的诈骗犯罪，因其存在隐瞒不准备乘机的意图、伪造登机牌等材料之类的欺诈行为，有违保险合同中的约定，保险公司有权通过民事诉讼途径追回相应的理赔金；至于冒用他人名义投保的场合，保险公司作为善意相对人，也可行使撤销权。全盘无罪说的问题在于，其难以令人信服地说明，在保险机构合法的财产权因行为人的欺诈行为而受到损害的情况下，为什么相应行为既不构成保险诈骗罪，也不构成合同诈骗罪与诈骗罪；为什么冒用他人名义可以作为合同诈骗的行为方式，而在保险诈骗罪的情形中却难以构成。不可否认，全盘无罪说可能并未按合同诈骗罪或诈骗罪的思路来理解保险诈骗罪。但是，如果认为保险诈骗罪的不法本质与合同诈骗罪或诈骗罪存在差异，则理应揭示相应差异在哪里才对。可以肯定的是，导致相关论者难以提出有力根据与理由来证立无罪的立场，或多或少也与其对保险诈骗罪作为财产犯罪的前提设定缺乏必要的反思有关。

　　 （三）财产犯罪思维的普遍性

　　 笔者对前述三种观点的分析，可能会被认为存在过度解读的嫌疑。毕竟，就此类案件而言，相应论者并未过多在保险诈骗罪不法本质的立场上表明自身的立场。但这样的质疑并不成立。实际上，按财产犯罪的模式来解读保险诈骗罪乃至金融诈骗罪，绝不只是体现在对航空延误险虚假理赔类案件的定性争论上，也不是只在少数的具体个案中体现，而代表的是一种相当普遍的倾向。这样的倾向，无论在理论界还是实务界都显得司空见惯。

　　一方面，正是由于保险诈骗罪理所当然地被认为是旨在保护财产权的诈骗犯罪，保险诈骗罪的行为方式才被理解得相当宽泛，任何导致相对方做出财产处分的欺诈行为，都会被归入保险诈骗罪或其他诈骗犯罪构成要件的辐射范围。

　　以“虚构保险标的”为例。张明楷教授认为，虚构保险标的，既可能表现为将并不存在的保险标的虚构为已经存在的保险标的，也可能表现为将价值较小的保险标的虚构为价值较大的保险标的，还可能表现为将不符合保险合同要求的标的虚构为符合保险合同要求的标的，从而获得不应获得的保险金。这样的观点也得到实务人员的响应，“虚构保险标的”被认为既可以是虚构保险标的的整体，也可以是虚构保险标的的一部分，甚至于任何与保险标的成立条件不符的欺瞒行为都可视为虚构保险标的，而保险标的成立条件涉及保险价值、保险标的本身的危险情况以及与保险标的合法性相关的事项（如享有保险利益）等因素。据此，恶意复保险、隐瞒保险危险（瑕疵担保）、超额投保、谎报被保险人的年龄等，甚至在人身保险中伪造、变更受益人的书面指定或书面同意获取保险金的行为，都被认为构成“虚构保险标的”。由于对虚构保险标的做过度扩张的理解，几乎任何涉及对保险标的欺瞒行为，只要向保险公司申请理赔，都可能成立保险诈骗罪。即便另有论者持相对谨慎的立场，提出超额投保、恶意复保险和虚构保险利益并无刑罚处罚之必要，其仍倾向于将隐瞒保险危险与虚报年龄等情形归入“虚构保险标的”的范围。还有的实务人员明确主张将谎报被保险人的年龄与人身保险中伪造、变更受益人的书面指定或书面同意获取保险金的行为排除出犯罪的范围，但仍坚持认为，在财产保险中，保险标的已转移交付而相关保险合同主体没有变更，新的财产所有人利用原保险合同获取保险金的，虽不构成保险作骗罪但可以成立诈骗罪。

　　另一方面，完全或主要按财产犯罪的逻辑来理解保险诈骗罪的做法，也导致对保险诈骗罪与合同诈骗罪、诈骗罪之间的区分和适用显得相当任意，或者根本看不出标准可言，或者干脆否定三者之间存在确定的法条竞合关系，要求根据处理结论的合理性反过来决定究竟适用特别法条还是普通法条，在特别法条内容不周全时则需按普通法条处理，而合理与否的判断也是论者依据财产犯罪的模式解读得出。晚近以来，我国刑法理论围绕法条竞合与想象竞合关系的论争，主战场之一就是诈骗犯罪领域，究其根源，也是因为将金融诈骗罪定位于作为财产犯罪的诈骗罪，无论如何难以对现有的立法与司法安排做出合理的体系化解读。既然都是侵犯财产的犯罪，为什么金融诈骗罪的定罪量刑标准不同于诈骗罪，尤其是保险诈骗罪，为什么立法设定的法定最高刑是15年而不是像其他诈骗犯罪一样规定无期徒刑，都颇费踌躇而显得棘手。

　　由此，对诈骗罪与金融诈骗罪关系的处理，不可避免地陷入两难的困境，只能在两种立场中各执一端：要么主张法条竞合也可适用重法条优于轻法条的原则，或者收缩法条竞合的范围而扩大想象竞合的范围，由此认为未达到金融诈骗罪追诉标准但达到诈骗罪追诉标准的金融诈骗行为，反过来可以按诈骗罪来处罚；要么坚持传统法条竞合论立场，认为前述情形不应作为犯罪处理，但难以对出罪处理的根据提供有说服力的论证。前一立场的问题在于，无视诈骗犯罪领域现有的立法与司法安排，且不可避免地会造成罪刑倒挂与顾此失彼的现象。所谓的罪刑倒挂，体现在对于未达到金融诈骗罪追诉标准的行为人按诈骗罪来处罚，可能较达到金融诈骗罪追诉标准的行为人按金融诈骗罪处罚要更重；所谓的顾此失彼，是指对未达到金融诈骗罪追诉标准的金融诈骗行为从重按诈骗罪来处罚，而对其他达到追诉标准的金融诈骗行为从轻按金融诈骗罪来处罚。后一立场的不足在于，未能揭示诈骗罪与金融诈骗罪之间在不法本质上的差异内容所在。

　　 此外，将保险诈骗罪定位在财产犯罪的维度，也导致方法论上的混乱与不相协调。比如，在犯罪主体的问题上，该思维方式对投保人、被保险人与受益人的认定坚持要按保险法上的理解，而对包括保险标的在内的其他规范概念，又做出与保险法不相一致的界定；保险法上明明将虚构保险标的与重复保险等情形相区别，相关论者却将后类情形均归入虚构保险标的的范围。此种方法论上的不一致，并无实质性的根据予以支持。

　　 三、金融管理秩序法益观的检视与反思

　　 当前的主流学说认为，金融诈骗罪侵犯的是复杂客体，即国家正常的金融管理秩序和公私财产的所有权。基于此，本文在前一部分所作的论断，可能会面临这样的质疑，即主流观点既然已将金融管理秩序作为金融诈骗罪的法益内容，表明其在作相应的教义学构建中，注意到了金融诈骗罪中金融犯罪的面向并有所体现。这样的质疑并不成立。实际上，以金融管理秩序为法益内容的“秩序法益观”，由于在界定方向上存在重大偏差，且根本难以提供实体性的内容，反而误导金融诈骗罪乃至整个金融犯罪的理论构建，使其进一步地深陷于财产犯罪的模式而不可自拔。为此，有必要在此部分中对这样一种“秩序法益观”进行检视与反思。需要说明的是，本文并不反对将秩序当作法益的内容，关键是要赋予秩序概念以实体性的内容，以及合理地构建这样的实体内容。因此，不应将本文对特定“秩序法益观”的批评，解读为是在一般意义上反对任何倡导秩序法益的观点。

　　 （一）秩序法益观作为管制型金融的产物

　　细加探究，所谓的金融管理秩序法益，实际上是将建立在国家行政管理制度之上或以此为核心形成的管理秩序，当作金融诈骗罪乃至整个金融犯罪的保护法益。如此一来，政府就成为享有此种法益的当然主体。应当说，这种观点的形成有其特殊的体制与时代背景。在中国经济转型初期，基于计划经济的运作惯性，选择以国家信用作为担保的国有银行作为吸收社会投资的主要渠道，以此构建金融系统的基础，一方面造成所有的金融交易风险都由国家背书保证的局面，另一方面不可避免地形成管制型的金融体系。在此基础上构建的金融秩序法益观，其实保护的是一种管制秩序，关注的主要是行政管理部门的管理性利益。这样的法益观，容易模糊行政违法与刑事不法之间的界限，导致在金融领域对行政违法与刑事不法几乎无从区分。与此同时，它误将纵向的管理关系当作金融秩序的全部内容，而未意识到金融秩序中也涉及平等主体之间的金融关系，即没有注意到金融法所调整的社会关系的二元性。就金融诈骗罪而言，显然并不涉及纵向的管理关系，而涉及的是平等主体之间的金融关系。实际上，国内有论者早就对此做过提醒：完善金融法体系不可不注意金融法是由性质不同的法律规范构成的二元结构，对金融法不同规范的调整需求，源于平等主体之间的金融关系和金融管理关系这两种不同性质的社会关系。

　　此外，这样的一种“秩序法益观”，也明显忽视了我国金融体系正在由管制模式转向监管模式的基本背景。管制模式与监管模式之间具有重大的区别，前者强调以政府为主导，计划经济的色彩浓重，后者则突出市场的主导作用，目的是要构建符合市场经济特征的金融体系。前者是通过行政手段对特殊主体进行特殊保护，其作用领域在于交易之前的市场准入环节，具体措施是通过审批、发牌照、限定经营范围等方式将大部分主体排除出金融市场。后者是对市场主体行为进行有效规范，防止垄断、欺诈、内幕交易等有损市场公平竞争的行为发生，其作用领域在于市场交易活动，具体措施主要是保证信息的透明、公开。由“金融管制”转向“金融监管”，意味着国家金融管理的重心由金融市场的准入机制转向金融市场的交易机制。

　　 说到底，现有的以金融管理秩序为基础的“秩序法益观”，本身就是过时的管制型金融体系的产物，以此作为包括金融诈骗罪在内的金融犯罪的法益，不仅其保护必要性面临质疑，而且不可避免地会滑向对金融机构垄断性利益的保护。基于这样的制度逻辑，金融诈骗罪被解读为是保护金融机构财产的犯罪，也就变得顺利成章。正是在这种意义上，“秩序法益观”不仅无助于金融诈骗罪从财产犯罪的模式中跳脱出来，反而使其在财产犯罪的方向走得更远。正如论者所言，在这样一种“秩序法益观”的主导之下，金融刑法立法采取单边保护主义立场，强调对金融管制秩序及其管理主体的立法保护，对金融交易秩序及其交易利益的保护则明显不足；由于未能考虑金融交易双方的平等性，这种“秩序法益观”将金融机构利益简单等同于“超个人属性的法益”，明显有违金融交易的公平原理。具体表现为，通过设定金融准入秩序法益，单方面维护金融机构的垄断利益；或者在金融交易利益的法益设定中，通过选择性保护的方式，否定金融法律关系相对人的权益保护必要性，导致刑法难以承担起维护公平金融交易安全与秩序的使命。

　　 将所谓的金融管理秩序当作金融犯罪的保护客体，不仅导致立法层面对罪名与构成要件设置的失当，也造成司法实务深陷于选择性保护的泥潭，最终沦为对金融机构垄断性利益的维护，由此而妨碍市场在金融资源配置中真正起到决定性作用。在经济系统中，垄断天然地影响创新。刑法对金融垄断利益的保护，会使得金融领域很难形成新的物种，从而严重影响金融体系的创新。一般认为，金融具有达尔文进化论的特性，规模经济和范围经济并不总是金融历史的推动力；真正的驱动力是物种形成过程，也就是完全新型公司的创建，以及“创造性破坏”经常性发生的过程，即劣势企业的消亡。不止如此，将大量的行政管理因素掺杂在刑法法益中的做法，也使得相应的法益论既难以为构成要件的类型划定基本的边界，也无法起到指导构成要件解释的作用。