劳东燕：金融诈骗罪保护法益的重构与运用

　　有必要指出的是，不同国家的金融体系既具有共性的一面也具有个性的一面。对我国金融秩序法益的重构，必须要同时考虑国情与社会语境方面的因素。在我国的金融体系中，金融业务长期由国家实行垄断性经营，管制模式也由此应运而生。相应地，政府在金融体系中扮演的是非常积极的角色，它既是管理者又是作为国有金融机构利益代表人的市场参与者。同时，国家利益在金融体系中压倒性的比重，也使得我国刑法立法对金融交易主体采取的是不对等保护的策略，即对国有金融机构实行倾向性保护。这与德国刑法更强调对平等主体权益和交易安全的维护有所不同。价值取向方面的此种差异，鲜明地体现在具体的立法设置上。我国《刑法》并未将金融诈骗罪放在分则第四章侵犯财产犯罪中，而是置于第三章侵犯社会主义市场经济秩序罪下，这样的安排明显不同于《德国刑法典》的做法。在《德国刑法典》中，与金融欺诈相关的罪名均放在分则第二十二章诈欺与背信罪中。就我国的金融体系而言，对国家金融机构实行完全对等的保护可能并不现实。

　　 问题在于，对国家金融机构实行过度的保护，并不符合我国金融体制改革的基本方向（即不断强化市场的主导作用），不符合管制模式向监管模式的转型需要，也极大地影响到网络时代金融领域的创新。对此，高艳东副教授曾提出过批评，认为我国金融诈骗罪的立法倾向过于重视保护国家金融机构，这种不平等对待的立法思维是典型的国家金融机构中心主义，属于计划经济思维的产物，不仅与现代法治思维不符，也背离当代金融领域的发展现实。诚如斯言，这样的批评意见具有相当的合理性。从推进与完善我国金融体系的角度而言，即便立法上对不同主体实行完全平等的保护难以实现，至少在交易领域中，刑法应当对金融业务的各方交易主体平等予以保护，避免金融诈骗罪异化为对金融机构垄断地位与市场优势地位的片面维护。总地说来，刑法对国家金融机构的优先保护，不应再作为一般的原则，而应当按例外来对待，只在确实有实质理由与根据需要特殊予以对待的场合，才给予国家金融机构以特殊的保护。

　　基于此，有必要反对以下两种做法。一种做法是主张借鉴德国有关金融欺诈犯罪的立法例，以危险犯或行为犯的模式取代结果犯的模式。如论者所言，由于我国金融诈骗罪在对金融秩序的保障上已明显表现出对国家利益的偏重，如果为了司法的方便和效率，以危险犯或行为犯来取代结果犯的行为模式，必将加剧对金融市场主体保护不平等的状况，并违背刑法谦抑性的要求。另一种做法是将对国家金融机构的优势地位的保护进一步予以推广，将包括私募基金公司、小贷公司等其他金融机构也纳入优先保护的范围。前一种做法势必将进一步强化对国家金融机构优势地位的保护，后一种做法则把本来针对国家金融机构的特殊保护变成对所有金融机构优势地位的一般保护，不仅严重违背刑法平等保护的基本原则，也与我国金融体系的改革方向背道而驰。

　　五、保险诈骗罪相关问题的教义学解读

　　归结而言，如果在理解保险诈骗罪时受制于诈骗罪的模式，则无论是对具体个案的定性判断，还是对保险诈骗罪相关问题的教义学解读，最终都不可避免地陷入公说公有理、婆说婆有理的混乱局面。在明确金融诈骗罪的保护法益之后，有必要回到保险诈骗罪，就该罪的教义学问题展开相应解读。本部分先对保险诈骗罪的基本解读框架进行厘定，在此基础上对保险诈骗罪中存在争议的三个问题做出论述，之后再就航空延误虚假理赔类案件的定性问题展开针对性的分析。

　　（一）对保险诈骗罪基本解读框架的厘定

　　对保险诈骗罪相关问题的教义学解读，同样有必要摆脱财产犯罪模式的窠臼。保险诈骗罪作为金融犯罪的面向，意味着在对其保护法益、构成要件以及与他罪的关系进行解读时，需要回归到保护金融运作机制为法益取向的应然模式。如果前文对金融诈骗罪保护法益的诠释成立，则保险诈骗罪的法益不应定位于对保险公司或机构的财产权的保护，而应当结合保险（尤其是商业保险）的基本特性与保险领域的运作机制来作出界定。

　　可以肯定的是，不管是否将社会保险中的诈骗犯罪纳入保险诈骗罪的处罚范围，从保险诈骗罪位于《刑法》分则第三章侵犯社会主义市场经济秩序罪的立法安排可知，商业保险中的诈骗犯罪才是保险诈骗罪想要打击的重点。商业保险正是作为金融市场的有机组成部分而存在。保险公司所占有的财产本身是通过投保人所交纳的保费汇集而成，而投保一方是在支付相应对价后才获得保险理赔的机会。商业保险天生具有对赌博弈的性质，其作为保险的性质决定了投保一方以小博大是被允许的，与期货、彩票之类的业务相类似。而这样的以小博大，在生活领域与一般的市场运作中会被禁止。这意味着保险领域的交易语境有其特殊之处，对保险交易中保险公司的财产，不可能采取像对一般财物所设定的财产犯罪那样的刑法保护。若是刑法提供这样的全面保护，无异于通过刑法来确保险公司处于稳赚不赔的位置。这不仅与市场机制需要在商业保险领域发挥主导作用的基调相悖，也使得刑法单独设立保险诈骗罪并配置较诈骗罪、合同诈骗罪为轻的法定刑变得难以理解。

　　商业保险公司既然是作为市场主体而存在，便没有借助刑法来确保其处于稳赚不赔地位的道理。实际上，从《保险法》的内容来看，其中不少条款明显表现出对投保一方的倾斜性保护，比如第16条有关除斥期间的规定就是如此；即便《保险法》对投保人科以较多的如实告知义务，也不意味着是对保险公司强势地位的加持。其后的实质理由在于，在保险交易领域，保险公司天然地处于强势地位，而投保方处于不利的位置。比如，就保险合同的订立而言，商业保险公司往往通过对格式合同条款的把控，为事故发生后的保险理赔设定严苛的条件，从而使投保方经常难以顺利获得保险理赔。也因此，如果在保险业务领域给予保险公司的财产以全面的刑法保护，会明显违背《保险法》的价值取向。这使得尽管保险诈骗罪的法益也指向保险市场机制中涉及逆向选择的部分，但基于保险领域的语境与交易的特性，不应当将任何导致保险公司做出财产处分（即进行保险理赔）的欺瞒行为都作为犯罪来处理。因保险欺诈涉及平等主体之间的交易关系，如果只要在投保过程中未履行如实告知义务而提出理赔，就要被纳入刑法的处罚范围，那么，在背离《保险法》立法目的的同时，也使得欺诈型的民事违约几乎就没有成立的空间。可见，动辄认为构成保险诈骗罪或其他诈骗犯罪，不可避免地会导致在实质上对保险公司做偏向性的保护，也不利于保险领域内民刑关系的合理处理。

　　（二）对保险诈骗罪相关争议问题之解读

　　在厘清保护法益与论述前提的基础上，下文对保险诈骗罪中的三个争议问题作出交待。

　　1.如何界定保险诈骗罪的诈骗行为

　　我国《刑法》第198条并未将任何导致保险公司做出财产处分的欺瞒行为都纳入保险诈骗罪的处罚范围，而只规定了包括虚构保险标的、编造保险事故等在内的五种特定行为类型。这五种行为类型的共同特性在于，与正常投保情形相比，相应行为会实质性地升高保险公司赔付率的风险。可以说，也只有这样来理解保险诈骗罪中的诈骗行为，才能将诈骗犯罪的不法本质与保险领域的特殊语境有机地整合起来。如果承认诈骗犯罪的不法本质是对交易基础信息的操纵，那么，就保险诈骗罪而言，只有涉及会实质性升高保险公司赔付率风险的信息，才属于交易基础信息。相应地，也只有对此类性质的信息进行操纵误导相对方，才可能成立保险诈骗罪中的诈骗行为。与此同时，考虑到立法专门设立法定刑较轻的保险诈骗罪，并且使用叙明罪状明确划定保险诈骗罪的处罚范围，显然不应继而得出这样的结论，即未实质性升高保险公司赔付率风险的其他欺诈行为，可按处罚较重的诈骗罪或合同诈骗罪来进行处罚。

　　由此而言，如果投保方实施的欺诈行为相较于正常的投保情形并未升高赔付率风险，或者虽然提升了赔付率风险但并未达到严重的程度，都不应纳入刑法处罚的范围，而不只是不构成保险诈骗罪。基于此，冒用他人名义签订合同的行为，可以成为合同诈骗罪的诈骗行为，但未必能构成保险诈骗罪的诈骗行为。是否成立保险诈骗罪的诈骗行为，关键在于与征得他人同意的情形相比，冒用行为是否实质性地升高了保险人的赔付率风险。这倒不是说投保一方在未履行如实告知义务而实施欺瞒的情形中仍然有权获得相应的理赔，而是只表明除实质性提升赔付率风险情形之外的其他保险欺诈，都不应按包括保险诈骗罪在内的诈骗犯罪来处罚，而更宜作为一般的民事违约予以处理。也只有这样，才能为保险领域内的民事违约留出足够的空间，从而实现民刑之间的合理衔接。不难发现，前述对保险诈骗罪中诈骗行为的界定，也为合理区分保险领域中的民事欺诈与刑事诈骗提供了明确的判断标准，即依据是否涉及对实质性升高保险公司赔付率风险的基础交易信息的操纵，来对具体个案中的欺诈行为做出评判。

　　对保险诈骗罪中诈骗行为的本质特性做这样的提炼，有利于解决争议颇大的“虚构保险标的”的界定问题。就“虚构保险标的”的界定而言，显然不应当泛泛地将不符合保险合同要求的标的虚构为符合保险合同要求的标的都归入“虚构保险标的”的范围。虚构保险标的的一部分未必能成立“虚构保险标的”，更非任何与保险标的成立条件不符的欺瞒行为都可视为“虚构保险标的”，关键在于虚构或隐瞒行为与正常投保情形相比，是否实质性地升高了保险公司赔付率的风险。基于此，不仅在人身保险中伪造、变更受益人的书面指定或书面同意获取保险金的行为不可能成立“虚构保险标的”，恶意复保险、隐瞒保险危险（瑕疵担保）、超额投保、谎报被保险人的年龄等一般情形也不应归入“虚构保险标的”的范围，而只应作为民事违约意义上的保险欺诈来对待。

　　不难发现，也只有严格限定“虚构保险标的”，才能与《保险法》第16条有关除斥期间的规定相协调。根据该条规定，投保人在保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问时负有如实告知义务，如果投保人因故意或重大过失而未履行如实告知义务，保险人享有解除合同的权利。同时，该条进一步规定，保险人的解除权自保险人知道有解除事由之日起超过30日不行使而消灭；自合同成立之日起超过2年，保险人不得解除合同，发生保险事故时应当承担理赔责任。很显然，前条规定中有关“保险标的或者被保险人的有关情况”，不包含虚构保险标的的情形在内，但可以涵盖恶意复保险、隐瞒保险危险（瑕疵担保）、超额投保、谎报被保险人的年龄等情形。如果认为恶意复保险等情形构成“虚构保险标的”，势必与《保险法》第16条的规定相冲突，也不符合该条的规范保护目的。尤其是，如果行为人在实施恶意复保险、隐瞒保险危险（瑕疵担保）、超额投保、谎报被保险人的年龄等行为的当时，就被认定已然成立保险诈骗罪中的“虚构保险标的”，无异于说相应行为在民事法律层面尚处于效力待定状态或被认为合法有效时，刑法上就已然作出构成刑事不法的判断，这必然违背法秩序统一性的基本要求。立足于法秩序统一性的原则，不可能得出这样的结论：民法上投保人有权从保险公司获得理赔金，而刑法上作为犯罪所得要收缴后返还给保险公司。同时，收缴给国库所有的结论也不合理，因为保险诈骗罪毕竟具有财产犯罪的面向。

　　以有关除斥期间的规定属于法律拟制，从而认为刑事违法性的判断不受《保险法》中2年除斥期间限制的观点，并不具有说服力。一则，这样的观点违背有关除斥期间规定的规范目的。该规定在价值取向上明显采取的是有利于投保人的立场，刑法如果作出的是构成刑事不法的判断，必然导致背离这样的价值取向，改为优先保护保险人的利益了。二则，即便该条规定属于拟制性规定，也意味着《保险法》对此类行为作出的终局判断是合法，不可能再得出相关行为具有实质上的民事违法性的结论。三则，这样的解读也与论者有关“在刑法与民法、行政法的规范保护目的整体一致、对法律主体的保护与惩戒方向相同的场合，原则上刑法从属于民法、行政法”的论断相冲突。对《保险法》第16条关于除斥期间的规定与《刑法》第198条关于保险诈骗罪的规定，显然不能这样来解读，即前者的规范目的是保护投保人的保险理赔权益，而后者的规范目的是保护保险人的财产权益。如果采取前述解读，势必造成法秩序内部不同部门法在价值判断上的冲突，这既违背整体法秩序内在价值一致性的要求，也不符合体系性思考的基本逻辑。

　　2.如何理解保险诈骗罪的主体身份要求

　　根据《刑法》第198条的规定，保险诈骗罪的主体只限于投保人、被保险人与受益人。由于被保险人在各类保险合同中都有明确的指定，在主体身份上易于引发争议的往往是投保人与受益人如何认定的问题。《保险法》对投保人并未作明确的界定，从该法第2条有关保险的定义来看，成立投保人的实质要求是根据合同约定向保险人支付保险费。正因为是支付对价的一方，保险公司在交易过程中也由此受益，所以投保方如果实施虚构保险标的等特定行为，才能获得处罚上的优待：适用处罚较轻的保险诈骗罪，而不是更重的诈骗罪或合同诈骗罪。由此可见，要构成保险诈骗罪的投保人，必须同时具备两个要件：一是发生在保险交易的过程中，二是向保险人支付保险费。这样的界定与保险领域的交易性质与特定语境相一致，有实质上的正当理由予以支撑。

　　 相应地，对于受益人的理解，也需要在考虑保险领域的交易性质与特定语境的情况下进行。根据《保险法》第18条的规定，受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人，投保人、被保险人可以为受益人。该定义只针对人身保险合同，但成立受益人的实质要件是被保险人或投保人指定这一点应无疑义。如果对投保人的认定需要采取实质的标准，而不是有无在保险合同上出现，则只要是由实质上的投保人所指定，相应主体完全可以成为保险诈骗罪的受益人。这样理解保险诈骗罪中的投保人与受益人，既不违背《保险法》的相应规定，也符合单独设置保险诈骗罪的立法目的。如前所述，刑事立法上专设保险诈骗罪并配以较轻的法定刑，是具有合理根据的，不能任意解读为是立法粗疏大意所致。这样的立场也为司法实务所肯定。在利用挂靠经营机动车进行保险诈骗的案件中，有实务人员明确指出，被保险车辆的实际所有人，虽以挂靠运输单位名义投保，但保险等相关费用均由其支付，是实际投保人、被保险人；实际投保人或实际被保险人利用挂靠单位的名义实施《刑法》第198条所规定的行为，构成保险诈骗罪。

　　综上所述，对保险交易过程中的骗保行为按较轻的保险诈骗罪进行处罚的优待，是由依合同约定支付保险金而获得。因而，行为人能否获得适用较轻的保险诈骗罪的优待，不取决于保险合同上行为人是否以投保人或受益人的相应身份出现，而取决于其是否属于支付保险金的相关方，是否处于由支付保险金所带来的利益的受众范围之内。相应地，仍应认为保险诈骗罪属于身份犯。以投保人并非真正的身份为由，主张保险诈骗罪是疑似身份犯则非真正身份犯的观点，缺乏实质的合理根据，也与《刑法》第198条的规定不符。基于此，以保险合同中是否以投保人或受益人的身份出现，将性质完全相同的行为分别按保险诈骗罪与合同诈骗罪或诈骗罪进行处罚，有不尽妥当之处。此类做法，不仅人为增加相关案件定性判断上的复杂性，也难以回答这样的疑问：为什么对不法性质与程度相同的行为，只因保险合同上有无列明，就要适用不同罪名并面临不同程度的刑事处罚。这明显有违罪刑相适应原则。罪刑相适应首先是指法定刑的配置与相应的不法行为相适应，而不是依据论者自身的价值观，不考虑相关犯罪之间的内在逻辑关系，自行得出符合罪刑相适应要求的结论。

　　　以车辆买受人利用未变更保险合同骗保案为例。某县出租车司机张某1997年从他人手中购得一辆已保险的桑塔纳轿车，因车辆交易费过高而未在交警部门办理过户手续，也没有向保险公司申请办理变更手续。后来，张某因经济拮据产生诈骗保险金的意图。张某将车卖至外省后，欺骗原车主一起向公安机关、保险公司报案，骗得保险金7万元。次年12月，该车在交警部门办理年检手续时案发。就本案中张某的行为而言，究竟是按诈骗罪还是保险诈骗罪处罚，不应取决于原保险合同中有无变更受益人等民事性的情节，而要考察行为人是否属于与支付保险金利益相关的人员。张某既已从原车主处购得轿车，由于保险是围绕相应的车辆，在原车主将轿车卖给张某后，张某便在实际上成为车辆保险的受益人。基于此，应当认为，在车辆完成买卖之后，可推定原车主存在指定张某为保险受益人的行为，张某的行为理应构成保险诈骗罪，而非普通诈骗罪。试想，假如本案中的骗保行为是由张某与原车主一起勾结而实施，相应行为必然构成保险诈骗罪。从行为的实质侵害性及其程度来看，两种情形并无本质性的差异，在定罪量刑上作不同的处理显然不妥