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杨佰林律师

       杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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业主委员会是否构成刑法上的“其他单位”


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来源:人民法院报 | 作者:黄筠博 

  业主委员会在社区自治中发挥着日益重要的作用。然而,一方面,现行法律对于业主委员会的定位缺乏统一明晰的认识;另一方面,业主委员会所掌握的权力、资源也为违法犯罪的滋生提供了温床,现实当中不乏业主委员会成员接受刑事制裁的案例。因此,刑事实体法的迫切任务就是判断业主委员会是否属于刑法第一百六十三条非国家工作人员受贿罪当中的“其他单位”。

  《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的第二条规定:刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”,既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织,也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。根据该条司法解释,一种观点认为,只要工作人员隶属于上述列举的“其他单位”并且利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,就应当根据刑法第一百六十三条第一款的受贿数额客观处罚条件来定罪量刑。但是,该司法解释并未明确业主委员会是否属于刑法分则意义上的“其他单位”。

  笔者认为,就刑法而言,对业主委员会的定性需要借助民法、行政法等前置性法律法规才能为刑法构成要件的规制机能的发挥提供规范性的事实素材。在《最高人民法院关于春雨花园业主委员会是否具有民事诉讼主体资格的复函》中,最高人民法院认为:“根据物业管理条例规定,业主委员会是业主大会的执行机构,根据业主大会的授权对外代表业主进行民事活动,所产生的法律后果由全体业主承担。业主委员会与他人发生民事争议的,可以作为被告参加诉讼。”业主委员会虽然不具有独立的法人地位,但是依然具有诉讼能力,属于民事诉讼法中“其他组织”的范畴。而法律系统中的民法典和物业管理条例则分别从私法和公法的角度对业主委员会作出了相关规定。

  民法典在物权编的第六章“业主的建筑物区分所有权”部分制定了与业主委员会相关的规范。私法上业主委员会的存在正当性来自业主权利的“让渡”,物权法理论认为,建筑物区分所有权包含专有部分所有权、共有部分共有权、成员权三项内容,其中的成员权即指业主对小区内共有部分和共同事务的管理权利。因此,小区业主通过行使各自的成员权以产生管理全体业主的共有财产和共同事务的独立自治组织——业主大会,而业主委员会又依据业主大会的议事规则和业主表决权的行使(民法典第二百七十八条)发生成立或换届的法律效果。由此可见,业主委员会不同于宪法中所规定的基层群众自治组织——村民委员会和居民委员会,原则上它是纯粹由业主的共同意志选举出来的组织机构。民法典第二百八十条规定:“业主大会或者业主委员会的决定,对业主具有法律约束力。”这也从侧面证明了业主委员会是小区业主行使成员权的自治表现,业主委员会的成员不可能被评价为刑法中的“国家工作人员”,因为后者的职务通常表现为管理公共性事务的权力,而非国家工作人员职务犯罪的主体利用职务上的便利仅指那些仅具有管理性权力的职务行为。

  物业管理条例则从行政法的角度对业主委员会的权利义务作出了规定。物业管理条例第十五条规定:“业主委员会执行业主大会的决定事项,履行下列职责:(一)召集业主大会会议,报告物业管理的实施情况;(二)代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同……(五)业主大会赋予的其他职责。”由该条款可知业主委员会在组织法层面被设计成业主大会的执行机构,并且还需依法向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。物业管理条例第二十条规定了业主委员会应当与公安机关、居民委员会互相配合,共同做好维护物业管理区域内的社会治安等相关工作的义务,从该条款可以解释出在小区范围内,业主委员会的成员原则上享有管理性(非公共事务)的职权。这为业主委员会构成刑法第一百六十三条中的“其他单位”打开了解释空间。

  根据对业主委员会前置性法律法规的探究,不难发现业主委员会具有私法自治和行政管制的双重属性,私法性决定了它与国家工作人员职务犯罪的互斥性,行政管制性决定了它享有社会性的管理权限。

  受贿罪作为职务犯罪的子类,其本质在于“权钱交易”,无论是公共性的权力还是区域管理性的权力(私主体让渡的“自然权利”),只要有利益可图,都存在权力寻租的可能。物业管理条例第三十四条规定:“业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业订立书面的物业服务合同。”虽然文义上表明物业服务企业是由业主大会选聘,但是结合实际可知现实中的业主委员会具有非常大的权力,业主由于时间精力有限难以对业主委员会形成有效的个别监督,更不排除业主委员会成员选举中普遍存在拉票、贿选的情况,多方因素的综合作用结果是在物业服务企业的选聘上,业主委员会具有“独当一面”的“招标权限”。比如在“江月胜非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪二审刑事裁定书”中,法院审理查明“江月胜利用其担任业委会主任的职务便利为辉洲公司进入朗晴广场物业服务项目提供帮助,通过签订协议的方式收取辉洲公司雷某等贿赂款的事实,其行为应当以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。”业主委员会主任通常在业委会中享有最大的管理性权力,因此其在与物业服务管理公司的磋商过程中不排除利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为物业公司谋取利益的犯罪风险。

  实践中还出现过业主委员会主任向房屋违章阳台的检测公司收取回扣、小区业委会主任接受小区消防设施维修改造工程承包方的贿赂等最后被认定为非国家工作人员受贿罪的刑事案件。显然,尽管司法解释尚未将业主委员会纳入“其他单位”的范围,但是审判机关已经正确认识到业主委员会成员因各类权力而容易滋生权钱交易的风险,因此有必要将业主委员会成员评价为刑法第一百六十三条中的“其他单位的工作人员”。

  现实当中的另一种常态是,某个小区的业委会主任恰好是居民委员会或街道办事处的领导层成员,在犯罪主体兼具国家工作人员和非国家工作人员特殊身份的情况下,实务部门需要依据其实施受贿行为时利用的主体身份来认定。如果被告人收受他人财物时并未利用国家工作人员身份且未利用职务上的便利,而是通过非国家工作人员身份实施,应认定为非国家工作人员受贿罪。

  比如在任某某非国家工作人员受贿案中法院判决:“被告人任某某作为胜安小区业主委员会主任、供暖小组副组长,其履行供暖小组职责的行为是代表居民监督锅炉供暖、协助政府管理锅炉供暖的行为,既不属于行政管理职权行为也不属于受委托管理、经营国有财产的行为。被告人任某某此时的身份既不属于‘依照法律从事公务的人员’也不属于‘受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员’。因此,被告人任某某利用担任供暖小组副组长的职务便利,索取他人财物,行为构成非国家工作人员受贿罪。”虽然法院并没有直接论证被告人是否利用的是胜安小区业委会主任的职务便利来受贿,但是锅炉供暖这一工作事项本身就具有公共性和管理性的双重属性,在不能认定利用国家工作人员身份的职务便利受贿时,法院应当对被告人利用供暖小组副组长、业委会主任的“共同影响力”来进行索贿展开说理,由此更好地证成被告人犯非国家工作人员受贿罪。

  综上所述,业主委员会应当被评价为刑法第一百六十三条中的“其他单位”,业主委员会的成员利用职务上的便利索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,应当根据数额或其他情节以非国家工作人员受贿罪来定罪量刑。

  (作者单位:上海交通大学凯原法学院)


信息发布时间:2022-3-9 22:42:25 浏览: