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杨佰林律师

       杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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体外循环:银行存款相关犯罪探析【杨佰林】


发布时间:2022-3-24 3:22:06 来源: 浏览:
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银行存款、体外循环、利用职务便利、刑民交叉、先刑后民

               

                        -----兼评工行2.5亿存款不翼而飞一案

  

据网上公开信息报道,工行南宁分行储户2.5亿存款“不翼而飞”一案近日登上新闻热搜。2022318日,涉事银行方称,受害人为获取非法高息致资金损失,梁某系个人犯罪行为,将依法处理。该案梁某一审因犯盗窃罪、诈骗罪、伪造金融票证罪、集资诈骗罪,数罪并罚,判处无期徒刑,并处罚金200万元。涉案存款人(受害人)称多次到法院起诉存款银行要求民事赔偿,但均被法院驳回。目前刑事案件在二审中,而民事诉讼估计将要经历漫长的申诉过程了。

此类案件案发后,除追究涉案犯罪人的刑事责任外,存款人(储户)能否通过民事诉讼起诉银行、能否追回存款似乎更容易引起人们的关心。

工行的这个案件与本人数年前在武汉辩护的一起二审刑事案如出一辙,套路基本相似,但工行的这起2·5亿元案件在实施犯罪手段上更加直接。这类案件多数是案中套案,在利益的驱动下,银行人员与外部人员相互勾结、相互配合,案件性质因为参与主体身份不同、实施行为的分工角色不同,会造成罪名上的竞合,同时触犯多个可供选择的罪名,是经济犯罪与职务犯罪结合型的典型案例。我所辩护的当事人不是银行内的人员,是一家民营企业的老板,他之所以犯罪与一亿元银行存款在某银行“不翼而飞”密切相关,一审被判处12年,二审辩护取得了成功,基本上是实报实销,由于光在看守所就已经呆了差不多六年,二审判决两三个月后就释放了,湖北高院采取了实报实销的做法,把罪名作了相应的变更。这起案件至今记忆深刻。在武汉这起案件中,如果没有一亿元银行存款不翼而飞这一前提事实,我所辩护的当事人就可能不会涉及犯罪,由于由他引荐的一亿元存款在银行里没有了,而存款又系某著名国有汽车企业的公款,在当年这起案件就成为了武汉市有影响的一起大案。围绕这起案件发生的故事着实不少,人生和社会众生相都表现得淋漓尽致。回顾这起案件,回看与银行存款相关的此类犯罪,利用存款人对银行的信任、利益驱动、利用追逐利益的人性弱点、银行人员利用职权或职务便利、伪造公章、存单等文件、涉案资金被“体外循环”等环节是必不可少的。

1、储户存款时为着保证存款的安全,一般会选择国有大银行。这比较正常,

表现出人们对国有大银行的信任。

2、存款承办人接触银行人员后,在银行人员的游说下,接受了另有一定点

数、高于一般存款利率的其他存款种类(如大存单)和存款期限。在这一环节中,该“其他存款品种”是否是银行正式推出的存款品种是十分重要的,这会涉及刑案之外的民事诉讼赔偿问题。

    3、在去银行之前,如是熟人引荐,这时会有交付储户的一套存款开户资料,要求填写和盖章、并提供相应的文件,但这套资料其后会否真正到达银行,是存疑的。

4、存款时的操作一切正常,在银行柜台正式办理存款手续。但在办理过程中,银行人员会要求履行一套复杂的签字和盖章行为,当事人在这个环节一般怠于仔细审阅资料文件。由于中间熟人的操办,会承诺说因某原因存单要过几天才能给到,或采取其他方式处置存单(例如工行这起案件就是第三方)。

如属前种情形,数日后,银行存单通过中间熟人被交付给了储户。上有银行

公章。在有的案件中,这一环节中就有私刻公章和伪造存单的行为。

5、在存单约定的期限,银行的存款利息会按时打到储户企业或打给承办人,

如同银行正常的存款完全一样。但在刑事案件中,此时的利息款往往是资金利用方支付的,而不是银行支付的(这一环节中的支付细节,我所辩护的案件到庭审结束也没能搞清楚利息支付的途径,不仅案卷中没有,而且法庭审理时也直接不提)。

6、最后,储户到期去银行取款时,发现存款不见了。这一环节中,通常就

是资金利用方虽然使用了资金,但企业或项目没能起死回生,于是,资金链断裂,于是刑事案发。这一环节会涉及犯罪构成要件中的重要一环即犯罪主观方面,假如资金利用方利用涉案资金能够起死回生,银行能收回资金,并能按时兑付给储户,则一切万事大吉,刑事案就可能不会发生。

    7、案发环节也会故事丛生,此时会有多方主体出面,要把案件消弥在萌发状态,主体之一就包括银行,银行会想方设法捂住案件,因为银行的涉案人员一般不是普通职员,他们往往已经收到了巨额行贿款,而行贿款一般就是涉案资金的组成部分。但案件的核心人物往往不是一笔存款如此,如果是同时在多家银行都有着同样的操作,涉案人员就被该核心人物绑在一条船上了。

以上就是这种与银行存款相关犯罪的一般做法。在资金是否真实存入银行这一点上,可能会因案而异,有的案件存款会真实地存入银行,如本文的工行2·5亿元一案,而有的案件存款资金并没有存入银行,而是在银行柜台办理存款的那时起,已被银行人员利用职务便利中间“截流”,去做体外循环去了。存款人拿到了银行存单(真假分两说),不会考虑存款是否真的存入了银行,从常理上说,这也不是存款人考虑的范围。

“体外循环”是这类与银行存款相关犯罪的基本套路,在操作路径或手法上可能会有所差异,但万变不离其宗,其根本的一点,就是存款资金已经离开了银行,或根本没有进入银行。为了做到“体外循环”,伪造假公章、假存单等、银行职员利用职务便利、必然随附的行贿受贿、挪用公款或挪用资金、非法集资、诈骗、甚至如本文工行2·5亿元案中的盗窃罪,就会因案情不同浮现出来。

武汉的这起案件,同案犯有六七位,接手时已历时四年,一审已经结束,为二审寻找辩点是一个漫长而又艰难的过程,在会不会是两套流程的念头划过脑海那一刻起,本人意识到应该再深入一些研究案卷,由于是一同涉案的银行人员操办的存款手续,想在银行存款资料和流程中发现问题并不容易,但仍在日期和利息支付这两个点上发现了端倪,就此捊下去,最终真的梳理出了两套资料、两套手续、两头作假这一根本性的事实真相。虽然对犯罪实施人而言同样都是犯罪,但如此一来,犯罪事实所呈现出来的“面貌”却根本不同,这对我的当事人是本质意义上罪与非罪的颠倒性问题,案件突破口就此被打开,银行存款被“体外循环”成为了二审中一个全新的事实,这一事实是二审之前案件中所没有的,成为了十分理想的辩护切入点。但是要在法庭上清楚地说明这一事实本来面目,让法官理解存款是如何被“体外循环”、说明存储法律关系并没有真正建立,却是一件十分不容易的事,因为这样的银行存款十分“绕”,并且众多细节缺乏证据,至二审庭审结束,始终旁听庭审的当事人家属就仍然没有听明白笔者的辩护思路。这个案子,笔者至今仍然感谢湖北高院二审的柯法官,是他给了充分讲解的机会和耐心,让笔者能够在法庭上把“体外循环”说明说透。

假如此类案件涉及诈骗类罪名,则这类案件不是没有变数的。其中一个变数就是利用存款资金的企业,它从所套取的存款资金中拿出一定比例现金用来摆平银行人员,打通关节,然后,这个企业利用剩下的资金进行经营,它如果经营得法,如果在存款期限内真的能起死回生,则银行存款是有还回银行可能的,那样,刑事案件就可能不会案发了。这当中,假如利用资金企业中的自然人个人并没有占有涉案资金,那么他并不具有非法占有的诈骗目的,其动机仅在于利用银行存款,而不是占有资金,他支付出的行贿款也只是利用银行存款的手段,而不是占有银行存款的结果,这两者之间是有本质区别的。

本文工行2·5亿元案如何被认定为盗窃罪和诈骗罪名的,由于具体案件事实不了解,不好评论,但从技术层面讲,认定为盗窃和诈骗罪,似乎就能把银行撇清了,因为这是认定为银行员工对银行实施了盗窃和诈骗,银行是处于受害人地位,而但这一认定有诸多问题,下文试分析一二:

1、银行员工实施犯罪行为的对象是银行,而不是储户。因此,这应当有两个法律事实存在,其一是犯罪人针对银行实施犯罪这一事实,其二是储户与银行发生的建立存储关系的事实,依照2017年公安部经济犯罪案件的相关规定,不是源于同一法律事实的刑民交叉案件,法院对储户的民事起诉应当受理,而不应驳回。

2、银行人员盗窃、诈骗银行存款,本身利用了职务上的便利(除非银行人员不是涉案存款经办人员等情形),而这恰恰是职务犯罪的本质特征,如没有这一职务便利,盗窃和诈骗则无法实施。而如果有了利用职务便利这一法定要素,单纯的盗窃和诈骗罪名不能成立。

3、盗窃犯罪,通常理解是对现金的盗窃,无法实施账目上划帐式的盗窃,但工行的2·5亿元一案显然不会是现金盗窃,如此,盗窃罪也难以成立。

4、储户存款后,依照相关司法解释,银行就对涉案资金拥有了法律上的管控义务,资金的所有权性质发生了阶段性变化,银行职员利用职务便利实施侵吞、盗窃、挪用、骗取等行为的,只能分别构成贪污、挪用公款、职务侵占等罪名,而不能成立盗窃罪和诈骗罪。

5、由于在盗窃和诈骗罪名中银行处于受害人地位,因此,储户在刑事程序中没有对应的地位,不是诉讼参与人。除非办案机关把储户和银行都视为受害人,但这与犯罪发生事实存在矛盾,因为,银行人员实施的犯罪在主体、客体、主观方面和客观方面都明显不同,并且是在存储行为之外实施的,行为对象明显不是针对储户,而是针对银行。

另外,就法院不予受理储户民事起诉的问题,还有三个棘手的法律问题需要解决:

其一、此类刑事案件,法律上规定不允许提起附带民事诉讼,犯罪造成的资金损失只能由公安机关追赃完成,追赃的效果如何,是十分不确定的。假如公安追赃无结果,则储户的损失该如何救济?

银行称储户为获取非法高息而导致案发,那么,要看这一高息是否非法;其次,非法高息不是法律术语,似乎也没有因非法高息就可以限制权利人保护合法权益诉求的法律规定;再次,即使是高息,但如果它不是犯罪所得及收益,法律并不禁止,充其量是高出的部分得不到法律的保护而已。

其二、民事上的表见代理,无论如何也是应当成立的。如以刑民交叉同一法律事实已经刑事结案为由不予受理民事起诉,这是错误的,因为存储事实与银行人员犯罪并不是同一法律事实,也不属于同一法律关系。储户对犯罪人实施的盗窃或诈骗等犯罪,也毫不知情。存款人在办理存款后,确信存款已经存入了银行,确信存款是安全的。

即使存款人选择了银行人员推荐的利息更高的存款品种,动机是追逐更高的利息,但这所有的一切仍然是建立在对银行信任的基础上才会发生的。

其三、储户明显已经与银行建立了民事上的存储法律关系,法院不受理民事起诉,就是不承认这一合法建立的民事法律关系,不受理是缺乏法律依据的。除非能够证明:储户在存款时已经明知银行人员会在办理过程中或其后对银行实施诈骗等,那样的话,就要讨论犯罪同案犯的问题了,但这显然是不可能的。

最后,如何理解刑民交叉中的“同一法律事实”,如何处理“先刑后民”问题,目前仍然是司法实践中刑民交叉案件的难点。另外,如果检索此类银行存款案件和私刻公章案件的判例,你也会发现差不多的案情,有时会有截然相反的判决结果和认定结果,而且其理由都是充分的。

以上仅为个人观点,供商榷。

 

                                     2022324

链接:

银行“内鬼”转移储户2.5亿元存款 到底该谁担责?

  2022-03-21 来源:每日经济新闻 

  近期,工行南宁分行储户“2.5亿存款‘不翼而飞’”一事登上新闻热搜,并引起持续热议。318日,工行南宁分行对此回应称,受害人为获非法高息致资金损失,梁某系个人犯罪行为,将依法处理。 

  日前,《每日经济新闻》记者联系到该事件中的多位受害人,并获得一份“南宁市中级人民法院刑事判决书”。通过判决书发现,这起金融案件系工行南宁分行个人金融业务部原经理梁建红一手操纵。20211119日,法院一审判决结果如下:梁建红因犯盗窃罪、诈骗罪、伪造金融票证罪等,被判处无期徒刑,并处罚金320万元。 

  记者发现,一审判决书指出,梁建红行为符合盗窃罪的犯罪构成要件,依法应当以盗窃罪定罪处罚。 

  但该事件中的多名受害人告诉每经记者,正因为在工行的办公场所,又因为梁建红的职位身份,他们觉得可信才办理大额存单,但存款被梁建红利用职权私自转走,银行也难辞其咎。 

  事件讨论至今,当前公众议论的焦点便是:梁某的犯罪行为究竟是“盗窃”还是“职务侵占”?银行是否有责任赔偿储户损失?对于这些问题,记者联系到案件中的多位受害人、并采访多位法律专家解答了相关疑问。 

  窃取用户存款超2.5亿 

  段女士是广西南宁人,也是该案件中的受害人之一。她告诉每经记者:“我当时是通过邻居介绍去买了他们银行的大额存单,当时梁建红他们承诺,除了银行规定的正常利息外,每个月还额外补贴的利息,但现在我买的100万元大额存单却血本无归”。 

  记者发现,判决书也指出,2018年初,梁建红因对外许诺高额利息,向社会人员吸纳资金,需要返还高额本金和利息等原因,产生了伪造大额存单用于替换银行客户的真实存单,以代办取款方式窃取客户在工行大额存款的想法。 

  20189月至20195月,梁建红以为贷款企业做存款贡献为由,通过莫某等人找有闲置资金的客户到工行办理大额存款业务,承诺除给予正常的银行大额存款利息外,在办理完大额存款后支付给莫某等人每个月4.5%左右的高额存款收益。 

  值得注意的是,判决书还显示,除了银行正常的办理流程及规定外,梁建红向莫某等人以及被害人苏某、石某等人提出其个人的四点要求:一是大额存单的密码必须设置成企业方指定的密码;二是存单必须要在梁建红和企业方、客户方在场的情况下用信封封存,在三方见证下用信封封存好后,三方在封口上签字;三是存单到期后,必须要在三方见证下打开之前封存的信封,由企业方陪同取款;四是将存单封存后,客户要将身份证交给梁建红或企业方代表去核实客户身份。 

  段女士告诉记者:“如果用户要支取大额存单,要进行个人身份验证,并将存单里的钱转到活期账户中才行,此外大额存单中的钱也无法直接转给他人,必须先转为活期。”那么,梁建红在储户不知情的状况下,如何实现转移他们的存款? 

  判决书披露,梁建红在被害人到工行办理大额存单时,让时某以企业方代表的名义陪同,要求被害人按时某提供的密码设置存单密码。在被害人钱款存入银行后,进行存单封存时,梁建红与时某使用事先伪造好的大额存单,趁被害人不备之机,将真实存单调换。在伪造的存单被封存后,梁建红以核验客户身份为由,让被害人将身份证原件交给时某。时某携带客户身份证原件、被害人的真实存单到银行柜台,使用事先掌握的密码,通过代办客户取款的业务将被害人存单中的钱款取出,转存至梁建红和时某控制的账户。 

  而梁建红、时某通过上述方式窃取被害人苏某、石某等28人存单款共计25336万元,在案发前已返还部分款项。 

  一审被判无期并罚320万。

           

  判决书披露了梁建红所盗窃的储户钱款去向,梁建红指示时某使用储户真实存单办理代理取款业务,将客户大额存单内资金转到其控制账户内再进行分配使用,分四部分:一是用于支付之前借款的利息;二是用于南宁中厚汽车销售有限公司、广西点线品圆商贸有限公司、深圳彩铜时代有限公司等的经营;三是兑付之前到期的客户存单;四是支付存单的收益给中间人,包含给中间人的额外收益。 

  《每日经济新闻》记者注意到,判决书指出,中厚汽车公司由梁建红实际控制。2016年,梁建红便以该公司与工行广西分行、工行南宁分行合作开展汽车分期付款业务为由,虚构中厚汽车公司需要大量资金经营,资金在中厚公司运作无风险,公司可以获取高额利润的事实;虚构工行与广西大联金融技术服务有限公司、广西吉笙投资有限公司、广西点线品圆商贸有限公司合作开展不良资产处置、不良资产核销业务的事实;虚构中厚企业公司新增创新经营渠道、培植新公司准入农行做汽车分期担保业务模式等融资业务模式,以口口相传、召开宣讲会、在微信群组发送融资信息等方式宣传上述业务项目。 

  一审法院认为:“梁建红作为银行工作人员对工行大额存单存、取款方式是具有主观明知的,为了能够顺利取出存单中的钱款,梁建红事前与被害人约定好存单金额以便制作假存单,并与被害人约定大额存单的密码由其指定的企业方设置,而企业方是受其指使的时某,以此取得存单密码,在被害人将钱款存入银行取得真实存单后,又在按事前约定的封存存单过程中用提前准备好的假存单秘密替换真实存单,取得被害人的真实存单后,梁建红再以需要核验客户身份为由,要求客户将身份证交给企业方进行核验,而后交由时某以代办取款的方式将钱款转移至梁建红控制账户,梁建红、时某密切配合完成了盗窃存单款的过程,其行为符合盗窃罪的犯罪构成要件,依法应当以盗窃罪定罪处罚”。 

  至于是否构成职务侵占罪,判决书指出,梁建红具有银行高管的身份,但其也知道其无法利用自己的职务便利釆用虚假手段从银行账户中直接支取被害人已真实存入银行的存单款,故其才通过前述方式完成对被害人存单款的非法占有,其行为并不符合职务侵占罪的犯罪特征。 

  法院最终审理决定,梁建红一审因为犯盗窃罪,被判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处罚金200万元;犯诈骗罪,被判处有期徒刑11年,并处罚金50万元;犯伪造金融票证罪,被判处有期徒刑4年,并处罚金20万元;犯集资诈骗罪,被判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处罚金50万元;最终数罪并罚,决定执行:无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处罚金320万元。 

  案件进展如何?有受害人告诉每经记者,目前二审还在审理过程中。 

  储户存款被盗该谁担责? 

  实际上,近年来,储户存款、理财资金被银行内部员工频频盗用等情况时有发生。每当这类事件发生时,银行到底应不应该承担责任成为热议话题。 

  至于银行的责任认定,记者注意到,判决书指出:“梁建红原所属单位是否是退赔责任主体并不在本案审理范围之内,本院不予评判。”

  318日,针对有媒体报道工行南宁分行原部门经理梁建红骗取被害人资金,工行南宁分行相关负责人表示:“目前司法认定梁某属个人犯罪行为,不属于职务侵占行为;同时,受害人受非法高息引诱,通过非正规程序操作,导致资金损失。我行坚持依法合规经营,对违法违规行为严肃处理、绝不姑息,将依法合规处理此事,保障客户合法权益。” 

  段女士告诉记者,他们为此进行过多次民事上诉,但被驳回了。而记者也在中国裁判文书网中发现两起受害人起诉工行的储蓄合同纠纷,均法院被驳回再审申请。 

  对此,南方财经法律研究院学术委员会主任兼首席研究员卜祥瑞表示,驳回客户民事起诉不等于银行无责,是通常所言的“先刑后民”而已。驳回起诉和驳回诉讼请求适用法律、适用的诉讼主体、裁判形式、适用阶段、适用的内容和目的等不尽相同。非常重要一点是法律后果不同。驳回起诉的裁定发生法律效力后,原告再次起诉的,如符合起诉条件,人民法院应予受理。驳回诉讼请求的判决发生法律效力后,诉讼主体不能就同一诉讼请求和事实向人民法院重新提出诉讼,若当事人仍坚持向人民法院提起诉讼的,人民法院应当依法不予受理。 

  对于梁建红的犯罪行为究竟是“盗窃”还是“职务侵占”,卜祥瑞指出,职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。盗窃罪侵犯的客体是公私财物的所有权。

 “换言之,犯罪嫌疑人盗窃的是客户的财产,不是银行财产。刑事判决犯罪嫌疑人退赃赔偿并无不妥。若确定犯罪嫌疑人是职务侵占罪,对当事人而言,可能更有利于未来损失追偿。依据相关司法解释的规定,职务侵占罪是不能提起刑事附带民事诉讼的,可以由人民法院依法予以追缴或者责令退赔,退赔不能弥补损失的,被害人可以另案提起民事诉讼。”卜祥瑞表示。

  最后,卜祥瑞指出,在一定意义上说客户与银行都是受害人,都需要依法维权。客户能够相信高额年化收益,不仅仅是金融常识和教育问题。而银行更应该总结教训,采取有效措施强化内控机制建设。刑事案件一审判决犯罪嫌疑人以盗窃罪等刑事犯罪赔偿当事人损失,也不等于当事人无法再以民事诉讼方式再寻法律救济。

 (每经记者 肖世清)


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