邹兵建：诈骗罪中处分行为的体系位置与内容构成

　　 【摘要】在诈骗罪的构成要件中，存在两种不同的财产处分行为，分别是作为欺骗内容的财产处分行为和作为欺骗效果的财产处分行为。前者是诈骗罪行为要素的关键内容，后者属于诈骗罪的结果要素。无论是从财产处分行为的本体构造来看，还是从诈骗罪的自我损害性特征来看，抑或是从合理区分诈骗罪与盗窃罪的功能设定来看，都应当坚持处分意识必要说。处分意识不要说的立论基础是引起占有转移的行为即为财产处分行为，但是这个命题不能成立。关于财产处分意识的程度要求，学界存在全面认识说、质量区分说、观察可能性说、极端缓和说等多种观点，但是这些观点均有不足。观察正常市场交易中的财产处分意识的内容，可以推知诈骗罪对财产处分意识的程度要求。要肯定受骗人对某个财产有财产处分意识，需且仅需满足以下两个条件：其一，受骗人实施了财产处分行为；其二，该财产位于受骗人的财产处分行为的覆盖范围之内。

　　 【关键字】诈骗罪；盗窃罪；财产处分行为；财产处分意识；覆盖范围说

　　 一、问题的提出

　　 诈骗罪和盗窃罪是两种常见多发的财产犯罪，在通常情况下，二者的界限较为清晰。但是在某些侵犯财产的案件中，行为人的行为既包含了欺骗的因素又包含了窃取的成分，此时要判断行为人构成何罪并不容易。例如，孙某等人使用伪造的证件材料将借来的汽车用于质押，得款后将该车窃回（以下简称：“质押案”）；[1]王某窃取一张欠条并持该欠条向债务人收取欠款（以下简称：“欠条案”）；[2]张某窃取他人定期存单并冒名从银行取款（以下简称：“存单案”）；[3]林某冒充中国联通工作人员将中国联通公司通信发射塔卖给废品店（以下简称：“发射塔案”）；[4]段某在服装店试穿衣服，趁店员不备，将十余件衣服扯掉防盗钉后放入手提袋带走（以下简称：“试衣案”）；[5]曾某谎称购买摩托车提出试驾请求，得到店主同意后，将摩托车开走不归（以下简称：“试车案”）；[6]宋某在收购玉米时使用遥控器降低电子秤所显示的重量（以下简称：“称重案”）；[7]林某等人在网上发布虚假的低价机票信息，待被害人将购票款汇到指定账户后，便以前期汇款需要激活为由，让被害人持银行卡到ATM机上激活，激活码其实是向他们账户转账的金额（以下简称：“激活码案”）；[8]臧某发送给金某一个交易金额标注为1元而实际植入了支付305000元的虚假链接，金某在诱导下点击了该虚假链接，其账户中的钱随即通过预设的计算机程序转入臧某的账户中（以下简称：“虚假链接案”）。[9]

　　 关于如何判断行为人构成诈骗罪还是盗窃罪，目前主要有三种观点。第一种观点认为，诈骗罪是一种自我损害型犯罪，而盗窃罪是一种他人损害型犯罪，二者的本质区别体现在占有转移是否得到了被害人的同意。判断占有转移是否得到了被害人的同意，要看被害人是否实施了财产处分行为（以下简称：处分行为说）。处分行为说是我国学界的通说观点，[10]同时也是我国司法实践的基本立场。[11]第二种观点认为，判断行为人构成诈骗罪还是盗窃罪，关键要看行为人非法占有财物的主要方式是窃取还是骗取（以下简称：行为手段说）。行为手段说是我国学界的少数说。[12]第三种观点认为，判断行为人构成诈骗罪还是盗窃罪，既要看行为人采取的主要手段是窃取还是骗取，又要看被害人是否实施了财产处分行为（以下简称：综合判断说）。综合判断说是最高人民法院第27号指导案例提出的一种观点。第27号指导案例将行为手段说的判断标准与处分行为说的判断标准杂糅在一起，因而笔者将其称为“综合判断说”。

　　 表面上看，处分行为说与行为手段说属于对立关系。但实际上，这两种学说针对的是两类不同的案件，二者并不存在真正的对立。那些行为定性游弋在诈骗罪与盗窃罪之间的疑难案件，实际上可以分为两类。第一类案件的特征是，为了非法占有某个财物或财产性利益，行为人既实施了盗窃行为，又实施了诈骗行为，两个行为之间存在牵连关系（以下简称：双重行为案）。前述“质押案”“欠条案”“存单案”“发射塔案”便属于这类案件。[13]在双重行为案中，判断行为人构成何罪，应当采用行为手段说。第二类案件的特征是，为了非法占有某个财物或财产性利益，行为人只实施了一个行为，只不过该行为包含了欺骗的内容（以下简称：单一行为案）。前述“试衣案”“试车案”“称重案”“二维码案”“激活码案”“虚假链接案”都属于这类案件。在单一行为案中，判断行为人构成何罪，应当采用处分行为说。如果对双重行为案适用处分行为说，由于这类案件肯定存在财产处分行为，就不得不认为，这类案件一律构成诈骗罪。如果对单一行为案适用行为手段说，由于行为人的行为性质到底是诈骗还是盗窃本来就是有待解决的问题，必然会陷入循环论证。[14]既然处分行为说和手段行为说针对的是不同类型的案件，不能同时发挥作用，将二者简单地整合在一起，不仅不能兼采二者之长，反而会将两类不同的案件混为一谈。就此而言，综合判断说看似全面，实不足取。

　　 在司法实践中，与双重行为案相比，单一行为案数量更多也更为疑难。因此，在区分诈骗罪与盗窃罪时，处分行为说发挥了主导性的作用。不过，用处分行为说指导诈骗罪与盗窃罪的区分，并非没有任何疑问。一方面，处分行为说面临着一个重大的理论质疑。在诈骗罪的场合，财产处分行为是由受骗人实施的。从直观上看，受骗人的行为应当属于诈骗罪构成要件中的结果要素。在要素的功能上，结果要素只能影响结果不法的判断，不能影响行为不法的判断。以受骗人有无实施财产处分行为为标准来判断行为人的行为性质，其实质是以是否具备某个结果要素来判断行为不法的性质，在理论逻辑上行不通。显然，这个质疑与诈骗罪中财产处分行为的体系位置有关。另一方面，关于财产处分行为的内容构成，目前学界还存在激烈的争议。财产处分行为是否包含财产处分意识，换言之，财产处分意识是否必要？如果问题的答案是肯定的，处分意识需要达到何种程度？这些问题直接关系到处分行为说的理解与适用。总之，只有厘清了财产处分行为的体系位置和内容构成，才能合理回应处分行为说面临的质疑，准确把握处分行为说的内涵，从而为诈骗罪与盗窃罪的区分提供明确而又合理的判断标准。有鉴于此，笔者拟在学界既有研究的基础上，对诈骗罪中财产处分行为的体系位置和内容构成作进一步的探讨。

　　 二、财产处分行为的体系位置

　　 诈骗罪的客观构成要件是一个由多个环节紧密衔接而成的因果链条：行为人实施欺骗行为、受骗人产生错误认识并基于该错误认识而处分财产、行为人或第三人取得财产、被害人遭受财产损失。可以肯定的是，位于该因果链条起始环节的欺骗行为属于行为要素，位于该因果链条终端环节的行为人或第三人取得财产、被害人遭受财产损失属于结果要素。可是，位于该因果链条中间环节的财产处分行为到底是行为要素还是结果要素，就不那么明确了。

　　 关于诈骗罪中财产处分行为的体系位置，目前学界仅有一些简单的观点表态，欠缺深入的理论研究。有观点认为，财产处分行为属于诈骗罪的结果要素（以下简称：结果要素说）。[15]也有观点认为，财产处分行为属于诈骗罪的行为要素（以下简称：行为要素说）。[16]按照结果要素说，鉴于受骗人产生错误认识需要在体系位置上与财产处分行为保持一致，那么诈骗罪客观构成要件的结果要素便由受骗人产生错误认识、受骗人处分财产、行为人或第三人取得财产、被害人遭受财产损失四部分组成；相应地，诈骗罪客观构成要件的行为要素便是指行为人实施欺骗行为。按照行为要素说，诈骗罪客观构成要件的行为要素由行为人实施欺骗行为、受骗人产生错误认识、受骗人处分财产三部分组成；相应地，行为人或第三人取得财产、被害人遭受财产损失便属于诈骗罪客观构成要件的结果要素。然而，无论是结果要素说还是行为要素说，都会陷入难以克服的理论困境。

　　 结果要素说的问题是无法实现与处分行为说的兼容。按照结果要素说，如果行为人实施了欺骗行为，但是对方没有产生错误认识或者虽然产生了错误认识但是没有处分财产，那么便具备了诈骗罪的行为要素但是未能完全具备诈骗罪的结果要素，构成诈骗罪的未完成形态。例如，在“试衣案”中，店员同意段某试穿衣服的行为并非财产处分行为。也就是说，段某实施了欺骗行为（谎称自己有意购买衣服），店员也因此产生了错误认识（误以为段某有意购买衣服），但是店员没有实施财产处分行为。根据结果要素说，本案构成诈骗罪的未完成形态。但是，根据处分行为说，在“试衣案”中，由于店员没有实施财产处分行为，段某的行为只能构成盗窃罪，而非诈骗罪。[17]

　　 行为要素说则面临着双重的解释困境。一方面，构成要件行为只能是行为人的行为，不能是其他人的行为。而诈骗罪中的财产处分行为却是受骗人的行为。如果采用行为要素说，自然会面临一个疑问：为什么在诈骗罪中受骗人的行为能够成为构成要件中的行为要素？对于这个问题，很难给出令人满意的回答。或许有学者会试图通过对诈骗罪与抢劫罪作类比来给出解释：在抢劫罪的场合，被害人在行为人的暴力、胁迫之下将财物交给行为人的行为，在形式上属于被害人的行为，但是会被实质性地理解成行为人取得财物的行为。同理，在诈骗罪的场合，可以将受骗人的行为实质性地理解成行为人的行为。然而，这种类比不能成立。在抢劫罪的场合，被害人交付财物的行为之所以能够被理解成行为人的行为，是因为被害人的意志完全被行为人压制住了。[18]而在诈骗罪的场合，受骗人虽然存在认识错误，但是其意志自由并没有受到压制。正是因此，抢劫罪被认为是夺取型的财产犯罪，而诈骗罪则被认为是交付型的财产犯罪。[19]另一方面，行为要素说同样无法实现与处分行为说的兼容。上文已述，按照行为要素说，诈骗罪客观构成要件的行为要素由行为人实施欺骗行为、受骗人产生错误认识、受骗人处分财产三部分组成。如果行为人已经实施了欺骗行为，而受骗人产生了错误认识但是没有处分财产，就属于实行已经着手但是未能终了的情形。在“试衣案”中，根据行为要素说，段某仍然构成诈骗罪的未完成形态，从而与处分行为说的结论相悖。在这一点上，行为要素说和结果要素说并没有什么实质性的差异。

　　 或许有学者会认为，问题并不出在结果要素说和行为要素说上，而是出在处分行为说上。只要放弃该说，上述问题便能迎刃而解。然而，处分行为说的妥当性已得到了学界和司法实务界的普遍认可。放弃该说必然会使诈骗罪与盗窃罪的界限变得更加模糊。退一步而言，即便放弃处分行为说，运用结果要素说或行为要素说分析“试衣案”，也难以得出逻辑自洽的结论。上文已述，按照结果要素说和行为要素说，都会认为“试衣案”构成诈骗罪的未完成形态。段某已经实施了欺骗行为，不构成诈骗罪的预备；其顺利实现了其非法占有目的，不构成诈骗罪的未遂；其完整地执行了其犯罪计划，不构成诈骗罪的中止。由此可见，运用结果要素说或行为要素说分析“试衣案”，就不得不既认为段某构成诈骗的未完成形态，又认为其不构成诈骗罪的预备、未遂和中止。这显然自相矛盾。

　　 那么，问题到底出在哪里呢？需要看到，“财产处分行为要么属于结果要素，要么属于行为要素”这一论断是以诈骗罪的客观构成要件中有且仅有一种财产处分行为为前提的。可是，这一前提本身并没有经过检验。这提示我们，在诈骗罪的构成要件中，可能存在两种不同的财产处分行为。在司法实践中，除了以“试衣案”为代表的一类案件欠缺财产处分行为外，还有另外一类案件也欠缺财产处分行为。例如，李某到蒋某经营的食品商行销售货物时，通过伪造账单、假冒签名、偷换账本的方式，虚构一笔货款为人民币29450元的交易以骗取货款，该货款尚未结算便被蒋某发现（以下简称：“账单案”）。[20]在本案中，李某实施了欺骗行为，但是蒋某并没有陷入认识错误，因而也没有处分财产。毫无疑问，李某构成诈骗罪的未遂，而不属于盗窃。

　　 “试衣案”与“账单案”同属于欠缺财产处分行为的案件，但二者的行为定性截然不同。其原因只能是，“试衣案”所欠缺的财产处分行为与“账单案”所欠缺的财产处分行为，不是同一种行为。在“账单案”中，行为人所设想的转移占有的方式就是受骗人处分财产，由于蒋某没有处分财产，对财产的占有没有发生转移；而在“试衣案”中，行为人所设想的转移占有的方式本来就不是受骗人处分财产，因而尽管受骗人没有处分财产，但对财产的占有仍然发生了转移。换言之，“账单案”之所以会欠缺财产处分行为，是因为出现了行为人意志以外的原因；而“试衣案”欠缺财产处分行为，是行为人意料之中的事情。由此可见，“账单案”所欠缺的财产处分行为，是由行为人的欺骗行为所引起的、由受骗人实际实施的行为，是一种客观要素；而“试衣案”所欠缺的财产处分行为，是对行为人的欺骗内容的一种限定，是一种观念性的东西。

　　 一般认为，诈骗罪中的欺骗行为是指以取得财产为目的的虚构事实或隐瞒真相的行为。但是严格来说，并非所有的以取得财产为目的的虚构事实或隐瞒真相的行为都属于诈骗罪中的欺骗行为。诈骗罪中欺骗行为的内容必须指向受骗人的财产处分行为。[21]更为确切地说，诈骗罪中的欺骗行为是旨在使对方产生能够引起财产处分行为的认识错误的虚构事实或隐瞒真相的行为。这个定义包含了财产处分行为，其功能在于对诈骗罪中欺骗行为的内容进行限定。不难发现，这个财产处分行为不同于学界通常所理解的、作为欺骗行为实际效果的财产处分行为。为了便于论述，笔者将欺骗行为的定义所包含的财产处分行为称为“作为欺骗内容的财产处分行为”，将学界通常理解的财产处分行为称为“作为欺骗效果的财产处分行为”。显然，“试衣案”所欠缺的是作为欺骗内容的财产处分行为，而“账单案”所欠缺的是作为欺骗效果的财产处分行为。

　　 明确区分了两种不同的财产处分行为，它们的体系位置也就呼之欲出了。作为欺骗内容的财产处分行为是对欺骗行为的一种限定，属于诈骗罪行为要素的关键内容；而作为欺骗效果的财产处分行为是由受骗人实际实施的行为，属于诈骗罪的结果要素。由此，诈骗罪的行为要素便是指行为人的欺骗行为，只不过，这个欺骗行为包含了作为欺骗内容的财产处分行为；而诈骗罪的结果要素便由受骗人产生错误认识、受骗人处分财产（即作为欺骗效果的财产处分行为）、行为人或第三人取得财产、被害人遭受财产损失四部分组成。在具体的案件中，如果欠缺作为欺骗内容的财产处分行为，那么行为人不可能构成诈骗罪，“试衣案”即为这种情形的适例；如果具备作为欺骗内容的财产处分行为但是欠缺作为欺骗效果的财产处分行为，那么行为人构成诈骗罪的未遂，“账单案”即为这种情形的适例。

　　 那么，处分行为说中的财产处分行为到底是何种财产处分行为？答案显而易见，它是作为欺骗内容的财产处分行为，属于诈骗罪行为要素中的关键内容。以处分行为说作为判断行为人的行为性质到底是诈骗还是盗窃的标准，其实质是以是否具备某个行为要素来判断行为不法的性质，而非以是否具备某个结果要素来判断行为不法的性质。因此，上述对处分行为说的质疑是不能成立的。

　　 三、财产处分意识的必要性

　　 在理解财产处分行为时，最具争议的问题莫过于处分意识是否必要。不过，在处理某些具体案件时，分属必要说与不要说两个不同阵营的学者可能会得出一致的结论。为此，有学者认为处分意识必要说和处分意识不要说之间的对立止于表面，二者不存在根本性的分歧。[22]笔者不同意这个论断。处分意识必要说和处分意识不要说之间的对立是客观存在的。分属两个不同阵营的学者在处理某些具体案件时可能会得出一致的结论，一方面是因为，在处分意识必要说的阵营内部，不同学者在处分意识的程度要求问题上看法不一，其中较为缓和的观点可能会在某些具体案件中得出与处分意识不要说相同的结论；另一方面则是因为，学界经常将处分意识是否必要的问题和处分意识的程度要求问题混为一谈，从而将后一个问题上较为缓和的观点误解成处分意识不要说。例如，甲发现乙的书中夹有一张一万日元的钞票，便以一百日元的价格买下了这本书（以下简称：“买书案”）。西田典之认为，尽管乙对书中所夹的一万日元钞票没有财产处分意识，甲的行为仍然构成诈骗罪。[23]据此，西田典之被日本学界归入了处分意识不要说的阵营。[24]然而，西田典之在讨论财产处分意识是否必要时明确指出：“只要能认定财产或财产性利益的占有已基于受骗者的意思转移至对方，便可以肯定成立诈骗罪。”[25]显然，这里的“受骗者的意思”就是财产处分意识。据此，应当将西田典之归入处分意识必要说的阵营（属于其中较为缓和的观点），而非处分意识不要说的阵营。无独有偶，在我国刑法学界，同样存在这种阵营归属出错的现象。[26]需要追问的是，为什么学界经常将处分意识必要说阵营中较为缓和的观点误解成处分意识不要说？笔者认为，这是因为，学界误解了财产处分意识指向的客体。具体而言，财产处分意识指向的客体应当是处分人交付的财产，而学界却经常误以为其指向的客体是被害人损失的财产。为了避免上述混淆和误解，在此需要明确，财产处分意识是否必要，是指财产处分意识之于财产处分行为的成立是否必要。由此可见，财产处分意识是否必要的问题，本质上就是财产处分行为与财产处分意识的关系问题。

　　 关于财产处分行为与财产处分意识的关系，学界主要有两种不同的观点。第一种观点认为，财产处分行为由处分人在客观层面的行为举止和主观层面的意识两部分组成，其中，主观层面的意识就是指财产处分意识（以下简称：包含说）。包含说是我国学界的通说观点。[27]第二种观点认为，财产处分行为是处分人的客观行为举止，而财产处分意识是处分人的主观想法，二者是并列的、相互独立的关系（以下简称：并列说）。并列说是我国学界的少数说。[28]不难发现，包含说实际上就是处分意识必要说，而并列说实际上就是处分意识不要说。笔者支持包含说和处分意识必要说，主张财产处分意识是财产处分行为不可或缺的核心要素。

　　 第一，财产处分行为是一种规范性的行为，由客观层面的要素和主观层面的要素两部分组成。客观层面的要素主要是指处分财产的权限资格，主观层面的要素就是财产处分意识。由此可见，处分意识的必要性是由财产处分行为的本体构造所内在决定的。需要说明的是，财产处分行为的本体构造与占有的本体构造并没有必然的对应关系。有学者在论证处分意识的必要性时指出，占有是一种主客观相统一的事实，因而能够引起占有转移的行为也应当是主客观相统一的，而财产处分行为就是受骗人转移对财产的占有，所以财产处分行为也应是主客观相统一的。[29]笔者认为，这个论证难以成立。财产处分行为的确是主客观相统一的，但是这个特征并不是从占有的特征或能够引起占有转移的行为的特征中推导出来的。事实上，占有的判断未必是主客观相统一的，[30]能够引起占有转移的行为也未必是主客观相统一的。例如，乘客下车时把钱包遗忘在出租车里，司机在晚上收车时发现了这个钱包并将其占为己有（以下简称：“钱包案”）。在乘客下车一段时间后、司机发现这个钱包前，乘客和司机都不知道钱包落在车里，但这并不影响钱包由原来的被乘客占有转为被司机占有。

　　 第二，诈骗罪是一种自我损害型犯罪。诈骗罪的自我损害性主要通过财产处分行为体现出来。只有将财产处分意识作为财产处分行为的必要组成部分，才能在理论上充分解释，为何受骗人实施了财产处分行为就意味着被害人遭受的财产损失属于自我损害。如果受骗人的行为举止在客观上引起了转移占有的效果，但是其在主观上没有财产处分意识，其行为引起的财产损失很难被解释为被害人的自我损害。[31]例如，在前述“钱包案”中，钱包的占有转移是由乘客自己的行为举止所引起的，二者之间具有直接的因果关系。但是，在刑法教义学上，不能将钱包的丢失理解为乘客的自我损害。原因就在于，乘客在下车时没有察觉钱包落在车里，其对钱包没有财产处分意识。