刑民交叉疑难问题：江必新、胡云腾、王轶三人谈（三）

中国法律评论 2021-12-15

江必新：还有几个问题要在程序衔接中解决。

一是《行政处罚法》规定移交案件，这个案件到底是案件的情况介绍，还是一个案件的全部材料，或是所有卷宗材料，在实践中操作不完全一样，要加以规范。二是证据转换问题。现在有两种倾向，一种要求过严,多少有些机械、形式主义，一种要求过宽。要进一步加以规范。三是要不要引入监督机制？现在检察机关也在考虑移送材料是否抄送检察机关，或者在网络上建一个平台，让检察机关可以随时巡查。我个人认为防止以罚代刑的监督机制是必要的。

王轶：谢谢两位大法官对刑事和行政案件衔接问题做的特别细致的一个梳理和说明。咱们就进入第六个问题，主要涉及行政犯领域里的罪刑法定原则。在行政犯领域里边，现在很多犯罪和刑罚的构成要件是有行政法规规章，甚至是规范性的文件决定的，这种现状究竟是罪刑法定原则的悖反，还是对相对偏狭的罪刑法定原则的拓展？怎么能够在“刑罚的行政规定性”背景下，防止罪刑法定原则被歧视和掏空？这个也是一个行政和刑事交叉领域的问题。

江必新：首先，我认为，随着社会关系日益复杂，随着国家对社会生活、经济生活甚至个人生活的干预越来越多，犯罪构成要件中包含越来越多的行政法规规章或规范性文件的内容，这种情形有其必然性，是不可避免的。我认为，这种情形的出现也具有一定合理性和正当性，因为不可能什么事情都由法律来加以规定。

第二，这种现象的出现，到底是对罪刑法定原则的悖反，还是对相对偏狭的罪刑法定原则的拓展。我觉得两个方面的情况都可能出现，关键在于怎么运用和把握：过度使用或者治理机制不健全，它就可能成为对罪刑法定原则的稀释，甚至是一种破坏；但如果用得好，也可能是对原有的机械的罪刑法定原则的合理拓展。由于坚持严格的罪刑法定原则，确实带来部分严重社会危害性的行为因没有法律规定而不能予以制裁的问题，这显然对人们的正常安定的生活造成负面影响。所以，关键在于我们怎么来应用和把握。

第三，我认为还是要回归到犯罪的本质特征上来。犯罪的最本质的特征是社会危害性。违法性只是一个形式表征，也是为了基本人权保障而不得不要的一个要件。这个问题也涉及实质法治主义和形式法治主义的争论。我个人认为，要抓住犯罪构成的本质要件和形式要件，忽视任何一个方面都不尽妥当，必须统筹兼顾。

第四，为了避免稀释或损害罪刑法定原则的情况，同时也防止对危害社会的行为和危害人民生命财产安全的行为打击不力的情况，我们不能单纯走形式主义道路，还是要适当地放宽法律渊源，包括刑事法律的渊源。但是为了防止法制不统一或低层级规范不正当、不合法的情况，需要建立一个行政法律规范的合宪性、合法性审查机制。因为这些规定可能合理，也可能不合理，可能合宪也可能违宪，还有可能与更高层次的规范相抵触，客观上需要建立一个过滤的机制。只要把这个机制建立起来了，完善起来了，就可以避免以上两种极端。一方面适当放开法律渊源，另一方面建立合宪性、合法性审查机制，确保法律规范的统一使用，确保刑事法律所依据的那些规范的正当性和合法性。

胡云腾：随着经济社会法治发展，行政管理法规越来越多，刑法越来越介入经济活动和社会生活，刑法中增设的行政犯当然也越来越多，这是一个趋势，也是一个正常现象，其他国家和地区也有这种现象。

我的看法是，国家越来越重用刑事法律手段和行政法律手段保护私权利，这种做法具有两方面的效果：一方面是明显体现了国家尊重和保障人权的态度，可以让公民权利得到国家强制力的有力保障，具有十分积极的意义；另一方面也表示国家越来越深入地介入私权之争，未免对公民自由形成了干预，从宏观和长远角度看有什么副作用，还需要观察。

关于刑法中不断增加行政犯是否违背罪刑法定原则，我的看法是否定的。罪刑法定原则的核心要义是法无明文规定不处罚，通过立法将以前不认为是犯罪的行为规定为犯罪，然后司法机关进行处罚，这正是坚持罪刑法定原则的体现。至于将行政违法行为规定为犯罪是否适当，这是立法权限、立法质量和立法价值取向的问题，与罪刑法定原则没有多少关系。我觉得对于罪刑法定原则的理解，要坚持实践第一而不是概念第一的观点，罪刑法定原则应当是动态的和具体的，要根据时代的发展和各国的具体情况来理解和把握，不宜因立法增加了一些行政犯就认为罪刑法定原则被消解了。

关于认定具体犯罪时参考非国家规定的其他规定是否违背罪刑法定原则，我的看法是至少有违背罪刑法定原则的嫌疑。因为行政犯所违背的行政法或者叫前置法，首先必须是法，其次必须是国家法（国家规定），而不应当是部门规章或地方法。但在实践中，前面已讲过在认定一些非法经营、资源、环境等刑事案件时，有的已经开始参考地方或者部门规定了。

这种做法具有两面性：一面是对被告人有利的，有的地方规定或部门规定可以成为被告人出罪的理由，被告人因此免受了刑罚处罚；另一面是对被告人不利的，有的司法机关就是把地方或者部门规定作为定罪根据的，让被告人受到了刑事处罚。鉴于此，我的看法是，在没有具体国家规定的情况下，认定行政犯可以参考地方和部门有利于被告人的规定，但不得参考对被告人不利的规定，这样既可以贯彻有利被告原则，又遵循了罪刑法定原则。

实践中，有一个问题需要认真研究，即部门规定或者地方规定过于刚性，对于定罪量刑具有决定性意义，事实上起到了司法解释的作用。在这类规定面前，检察官几乎没有起诉的自由裁量权，法官几乎没有定罪量刑的自由裁量权。醉驾的认定就是一个典型。比如公安机关确定的醉驾标准，事实上变成了定罪标准；行为一旦符合醉驾的标准，就齐备了犯罪构成的四个要件，司法机关只能定罪判刑，这就等于部门规定决定了定罪标准和犯罪构成要件。而正确的做法应当是，醉驾标准只是犯罪构成的一个要件，定罪标准是在醉驾标准的基础上参酌其他情节确定一个标准，这才符合职权分工和罪刑法定。

王轶：第七个问题还是涉及行政处罚和刑罚，它们对行为都是一种负面的评价，它们是有质的区别还是只有量的区别？另外近些年来，我们国家不断地出台刑法修正案，有人提出来说，这样就会导致刑法和行政处罚界限的模糊，好像刑法不再固守谦抑性了。在立法的层面上怎么回应行政责任和刑事责任之间的配置问题？现代国家治理的背景下，刑法的谦抑性要不要遵守？

江必新：这个问题涉及行政处罚和刑事处罚的二者关系。在有些国家是一体化的，没有区分行政处罚和刑事处罚，把行政处罚作为轻罪处罚纳入到刑事处罚，这本身就说明它们没有绝对清晰的界限。我国把它们分开，是由我们国情和传统所决定的。

第一，我觉得将行政处罚与刑事处罚分开有它的优越性，既有利于缩小犯罪圈，也有利于体现刑法的谦抑性，从长远来看，也有利于社会治理。但进行二分既不是二者的本来性质所决定的，也不是必然的，而是因为这么做有其优越性。

第二，二者之间的界限不是十分清晰，具有一定的模糊性，我们只能尽最大的努力把二者的关系尽量区分清楚。从理论上，二者肯定各有其质的规定性，否则我们就无法定义行政处罚和刑事处罚。但是在实践中很难完全清晰把握，因为确实存在着很多不确定概念，比如什么是情节严重、什么是危害巨大，都是不确定的法律概念，而这些作为追究刑事责任的标准或者尺度，客观上带有一定的模糊性。比较清晰的通常是数量，这本来是不得以而为之的一个形式标准，很难说就是客观的科学标准，但是没有这个可能更不科学。有时是量变决定质变，量变转化为质变等。

第三，不管行政处罚还是刑事处罚，它的界限只能通过立法或法律解释或者判例（典型案例）来解决。那些反复适用的不确定法律概念，通过具体的规范性文件、立法解释、司法解释、典型案例等来逐步地明晰它的界限。英美法系通过司法判例慢慢地确定这个界限，很难一下子系统地划清这个界限。

第四，不论是行政处罚还是刑事处罚，都要遵循谦抑性原则，都不能过度。为什么呢？我经常讲两个观点。第一，在国家治理手段中，很多手段越用越好，越用效率越高，但是唯独制裁性的手段，达到一定程度的效用以后就开始下降，这叫作边际效用递减。一定要意识到这个问题。第二，任何一个社会对强制力的承受能力是有一定限度的，超过这个限度，这个社会、国家就承受不起了，就会瓦解崩溃。为什么秦王朝二世而亡，就是因为国家强制力过度使用；隋朝为什么国祚短暂，也是因为过度使用制裁和惩罚。正因为如此，中国法文化主流观点强调德主刑辅，主张把国家强制放到次要位置，把道德教化放在主要位置。

第五，现代化也好，谦抑性也好，刑法还是要因时因地而变，虽然法律要追求稳定性和确定性，但是不能刻舟求剑。我认为还是要根据形势客观动态平衡，不宜绝对不变，不审时度势则宽严皆误。总之，还是要坚持宽严相济的刑事政策。

胡云腾：我在前面已经讲了刑法的谦抑性问题，这里再补充几点。观察我国刑法是否依然保持谦抑的品格，要有多重视角。第一个是历史的视角或者说体系的视角。我们不妨回首一下1979年刑法，它有192条，而1986年的民法通则只有156条。40多年过去了，民法典已经有1260条了，民法条文增加得更多；刑法从192条增加到452条，加上11个修正案的条文，也只有500多条。与海量增加的民法条文相比，刑法条文的增加还是比较克制的。从行政立法看，改革开放以来行政法规增加的数量和行政法条文增加的数量，犹如天文数字，与行政法规数量的增加相比，刑法也是谦抑的。所以，不应当以条文数量增加多少来评判刑法是否谦抑。

同时，也不宜根据罪名增多评判刑法谦抑与否。我国刑法颁布时就有140多个罪名，现在才增加到480多个罪名，与同时期民法增加了数以10倍的案由相比，并不算多。且刑法究竟有多少个罪名才算谦抑，多少个才不算谦抑，谁也说不清。故以罪名增加评判刑法是否谦抑，没有多少科学根据。

此外，也不宜根据法律修改的次数评判刑法谦抑与否。我国刑法从1979年颁布以来，1997年之前修改、补充了26次，1997年以后修改、补充了11次，加上两个单行规定，平均修改也不到一年一次。而有的国家和地区刑法修改频率远远超过我国刑法修订的次数，有的甚至一年修订几次。因此，不能把刑法修改的频率或次数作为评判刑法是否谦抑的依据。

第二个是立法视角。评判刑法是不是谦抑，要根据罪行轻重和刑罚轻重。如果刑法增设了很多重罪及死刑、重刑，则说明刑法发展背离了谦抑精神。虽然不能否认刑法过去的很多次修改有违刑法谦抑精神，如增设了很多重罪和死刑，但是，进入新世纪特别是新时代以来，几次刑法修改增设的多是轻罪和微罪（指最高刑是拘役以下刑罚的犯罪），法定刑都是轻刑，另外还废除了20多种犯罪的死刑。我认为，这样的修改越多，反而越能体现刑法的谦抑品格。所以，不能因为刑法中增设了若干新罪、轻罪，就认为刑法不谦抑了。

第三个是国际视角。从国外看，许多国家刑法中规定的轻罪和微罪更多，有的实行违法与犯罪一体化的制度，很轻的行为都视为犯罪，我们不能据此认为这些国家的刑法不谦抑。同样，我们也不能简单地以我国刑法增加了一些轻罪和微罪，就说我国的刑事立法现在已经背离了刑法的谦抑性质。

第四个是实践视角。判断刑法是否谦抑，还要结合司法实际进行评判。从实践中看，有的国家刑法规定并不谦抑，比如规定了很多死刑、重刑，但司法机关在司法实践中并不频繁适用。在我国也是如此，虽然刑法还对40多个罪名保留死刑，但实践中适用死刑时司法机关却是慎之又慎。同样，虽然刑法规定了很多无期徒刑和十年以上有期徒刑等重刑，但实践中判处轻刑的、缓刑的被告人占了大多数，这就是刑法走向谦抑的实际行动。故在我看来，刑法适用的谦抑也是非常重要的谦抑。

最后一点,我国刑法理论一直主张的“社会危害性是犯罪最本质的特征”的观点，也是一个有利于贯彻刑法谦抑原则的有力武器。社会危害性理论主张定罪量刑要坚持主客观相统一，违法性与危害性相统一。定罪量刑不能只看现象不看本质、只看外观不看实质。违法行为的社会危害性若未达到应受刑罚惩罚的程度，不论其如何符合犯罪构成三阶层或者四要件，都不得按照犯罪论处，从而更有利于贯彻刑法谦抑原则。从这个意义上讲，防止刑法理论中的外观主义、法条主义倾向，才是践行刑法谦抑原则的根本之道。

江必新：行政处罚与刑事处罚应该遵循何种分配原则，刚才胡大法官所讲对我很有启发。我补充一点，我觉得要坚持以下原则：第一，无论是行政处罚还是刑事处罚，都要以社会危害性作为根本判断标准。社会危害性一个方面表现是客观危害，另一方面是主观罪过，这两个方面都要考量。第二，分配原则就是要坚持合目的性原则，就是说要与维护秩序、恢复权益的目的相适应。只要足以实现这个目标，就不能再从重处罚了。第三，就是坚持比例原则。第四，是刑事政策的考量。总之，要综合各种因素来确定。

王轶：好的，谢谢两位大法官，对行政和刑事交叉涉及的一个重大理论问题做了特别好的一个阐释。

王轶：下面我们就来到了行政和民事交叉的问题，因为有一些在前面已经讨论过，我们这个问题就着重关注稍微具体一点的。实践中有一种意见认为，如果案件涉及物权登记的话，那就应该先民后行，其实江院长在前面第一个问题的时候就谈到过；而涉及法律行为违反强制性规定的，就应该是先行后民，这种观点是不是有合理性？

江必新：首先，对于民事和行政交叉或者关联的案件，在处理时是不是有一定的优先顺序，这个问题刚才我们讨论过了，肯定是会有优先顺序，那么这种优先顺序安排是根据案件的具体类型，还是民事与行政的关联关系，我觉得要综合考虑各方面因素。

其次，综合考虑的第一点是先决问题是否存在，谁成为先决问题，谁就优先；第二，怎么来处理有利于减少争讼的成本，有利于提高解决纠纷的效率；第三，谁具有最终的裁决权，谁有权威的判断权；第四，要尊重专门机关的判断权，有的是行政机关要尊重司法机关的判断，有的是司法机关要尊重行政机关的判断；第五，还要考虑到法律行为的效力问题。民事法律行为有其自身的效力规则，行政法律行为也有其自身的效力规则，司法机关的判决有它的既判力，行政机关的行政行为也有其拘束力，都是具有法律效力的。所有这些都是我们确定哪一种程序优先的考量因素。

再次，至于有人说如果案件涉及物权登记就先民后行，而涉及法律行为违反强制性规定的是先刑后民，我觉得把这两个问题放在一起说有点问题。一是，涉及登记问题，原则上先民后行，司法实践是这么做的，而且这个规则是我最先主张的，我稍后讲它的理论根据。涉及批准许可行为原则上先行政后民事，这也是我所主张的一个观点，因为这涉及行政法律行为的效力问题。过去在行政法上登记行为叫准法律行为，现在按照我们的理论体系叫做准行政决定。准行政决定是不具有完整法律行为效力的行为，它只是一个登记，跟许可批准行为是不一样的。登记行为在很大程度上是以原来的民事法律关系为基础，它在某种意义上不取决于行政机关的意志或意思表示，而许可和批准完全取决于行政主体的意思表示，这两种行为的效力是不一样的。

登记行为没有很强的拘束力或既决力，它的法律效力是受到限制的，而一个完整的批准行为和许可行为，是具有完整的法律效力的，是具有完整的既决力的。由于登记行为不具有完整的效力，司法机关在民事审判中完全可以作出与登记行为相冲突的判决，这不违反司法审判的秩序规则。但是如果行政机关已经批准许可了，司法机关在司法程序中，认为它违法，要撤销它，或者认定为无效就必须通过另外一个诉讼程序纠正它，才能取消它的约束力。

最后，说说法律行为违反强制性规定的法律效力问题。当事人对强制性规定本身的合法性产生争议时，这就涉及审查强制性规范本身的合法性、合宪性的问题了。现在民事诉讼程序是没有这个功能的，只有另外启动一个特殊的程序。我主张将来在民事审判中也可以附带审查法律规范的合法性问题，比如说相关的机关要参与进来，或者是中止这个诉讼，然后移送有权机关作出裁决和判断。我认为，应当尽快研究完善这方面的制度。

王轶：我就接着江院长做一点补充。我很认同刚才江院长对行政和民事出现交叉和关联涉及的这几个具体问题，用类型化的思考方法作类型区分，然后得出相应的结论。像在物权登记这一类的案件中间，确实要区分究竟现在面对的是一个什么样的与物权登记有关的案件。如果是一个基于民事法律行为，尤其是一个基于合同行为的物权变动，在这种情形下，就算是登记机关办了登记手续，如果法院经过案件的审理，发现当事人之间的民事法律行为或者合同行为是无效的，或者是已经被撤销的，或者是确定不发生效力的，就算是登记机关办了登记手续，法院也可以认定没有发生物权变动。这个登记行为，应当是一个行政确认行为。

江必新：它是一个具有确权性质的确认行为，在德国、日本以及我国台湾地区，被解释为准法律行为。但是我们现在对法律行为又有新的细分，概念系统有些变化，它不是一个完整的行政决定，叫准行政决定。准行政决定包括公告、确认、登记、证明这一类的行为，这些准行政决定不具有完整的法律效力。

王轶：对，所以从这一点上来讲的话，确实不需要对这个登记行为本身先去作出一个判断和认定。只要认定民事法律行为无效、被撤销或者确定不生效力，就能认定没有发生物权变动了，权利人有权请求登记机关更正登记行为。如果登记机关不更正，可以再提起行政诉讼。所以这里面确实有一个民事和行政的衔接和配合的问题。

在民事法律行为的效力认定中，刚才江院长举了一种特别典型的情形，就是《民法典》第502条的第2款。我一直说《民法典》第502条第2款是人民法院对中国民事法律发展的一个非常重要的贡献。因为在第502条的第2款中，把批准等手续设定为是合同的法定特别生效条件，但是又不让法定特别生效条件影响整个合同行为效力的发生。因为与这个法定特别生效条件有关的义务，可以在合同行为效力发生之前先产生相应的法律的拘束力。在这种情形下，到底批准等手续是不是一个能够被认定为是合法有效的行政行为？这会直接影响到民事法律行为效力能不能够完全发生。这个时候行政诉讼在先，对于后续民事纠纷的处理就具有一个先定的意义和价值。

王轶：最后一个问题，现在实践中地方性法规和规章，甚至行政规范性文件，越来越多对民事法律关系和民事法律行为予以规范，怎么看这种行政对民事活动规制的法律现象？

江必新：实践中地方性法规规章甚至规范性文件确实越来越多地对民事法律关系和民事法律行为进行规范。那么，到底如何看待这种行政对民事活动的规范问题呢？第一，这是一个普遍现象，而且已经在民法典中作了明确规定。最早限于法律，后来扩张到行政法规，民法典不仅扩展到规章，还扩展到国家规定和国家标准，有的地方使用的是“违反规定”，规定前面没有加任何限制；此外，还有公序良俗、公共秩序，范围就更宽了。这是一个客观现象，这种现象有它的必然性，也有它的正当性。

第二，在扩张的规范中，一定会出现有的规范是合理的，有的规范是不合理的，有的规范合法，有的规范不合法，有的规范是协调一致的，有的规范是相互冲突的，怎么办？我个人认为，一定要建立审查机制。就是我刚才说的，赋予当事人在民事诉讼程序中对这些规范提出异议的权利或请求合法性甚至合宪性审查的权利。这样，既有利于对民事行为进行全面合理地规范，又可以有效防止国家机关适用规范性文件不正当地或非法地干预民事主体的权利和自由。

王轶：《民法典》第153条第1款确认，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。其实这种所谓的行政和民事的交叉，它主要涉及对一些行政法律或者法规上的规定进行规范类型的判断和识别的问题。这个判断和识别当然会对民事法律行为效力的判断产生直接影响。就像两位大法官在前面讨论中提到的那样，不能没前提、没设定、笼统地来回答这个问题。各种类型的地方性法规和规章，对民事法律关系的影响不同。刚才江院长也提到了，《民法典》第153条的第2款，违背公序良俗的民事法律行为无效。以前我一直坚持公序就是指法律、行政法规的强制性规定确立的秩序，但现在看公序的范围事实上已经被拓展了。

在《民法典》上确实还有一些地方用的是“国家有关规定”。最典型的就是《民法典》第363条确认，宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理的法律和国家有关规定，这个来自《物权法》第153条。实事求是讲，这个“国家有关规定”是可以把民事政策包含在内的。所以，在社会生活的法律调整中，民事与行政这种水乳交融的状态正在慢慢地成为一种常态，这个可能对我们思考很多问题都有帮助。

胡云腾：我插一句，地方政府出台涉及民事活动的政策规定，这是中国的国情和特殊性产生的必然现象。比如招商引资中对这个产业优惠、对那个产业禁止，都是地方正常行使权力，应当予以尊重。如何评价这些政策规定当与不当，是否在实践中认定其效力，则需要根据有无制定权限、目的是否正当和内容是否适当等进行判断。

对于地方出台属于权限范围之内的政策规定，出于发展经济、鼓励竞争和促进公平等目的出台的政策规定，以及出于尊重人权、增进一方人民福祉的规定等，国家司法机关应当提供司法保障，促进其实施。对于地方出台与国家规定不一致的规定，如果系自我授权扩张公权力，或者是阻碍竞争、有损公平和限制人权的政策规定，司法机关应当进行监督，建议其修改，不得在执法办案中参照适用。如果系强化自我约束或强化保障公民权利的规定，则符合依法行政和尊重保障人权要求，可以在执法办案中直接参照适用。

江必新：刚才说的这个例子，不仅仅扩张到一些部门规定，而且扩张到地方规定了。《民法典》第287条涉及物业管理方面，其中的违反规定没有加任何限制，这就意味着既包括中央的、国家的规定，也包括地方的规定，甚至还可能包括行业的规定。核心的问题是这些规定的正当性问题。

王轶：对，这个特别重要，所以《民法典》第153条第2款法官的审查义务和第153条第1款法官的审查义务是不一样的。对法官来讲，哪些可以纳入到公序良俗，一定要做比第153条第1款违反法律、行政法规强制性规定更严格的审查。

胡云腾：江院长您讲的这个核心是正当性，这个正当性谁作判断呢？

江必新：法院可以通过正当程序，包括另起司法审查程序，并且要根据既定的审查规则进行审查。

另外，我谈谈刚才王轶校长说的另一个问题，即一个行政行为特别是一些登记、批准、许可行为是怎么影响民事行为的效力的问题。

我个人把法律行为的效力进行了解构：一是确定力；二是拘束力；三是实现力。没有经过批准登记等，不具有实现力，比如说不发生物权转移的效力，但可以产生确定力和拘束力。比如说房子已经通过合同卖给我了，你不能再卖给其他人，这是确定力；合同签订以后你要交款，约定的义务具有拘束力。但因为没有登记就不能实现转让的目的，即不能实现合同的最终目的，实现力受限。这是我一直坚持的一个分析框架。这样既保证了合同约定的义务可以履行，又可以保证履行登记批准等手续之后可以实现合同的目的。

一方面可以防止“一女多嫁”的不诚信问题；另一方面也有利于维护登记、许可制度的权威性。

王轶：我们今天非常圆满地完成了各项议程，谢谢两位大法官！也非常感谢法律出版社和中法评提供的平台！