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杨佰林律师

       杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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孙国祥:单位犯罪的刑事政策转型与企业合规改革(一)


发布时间:2022-8-28 11:38:26 来源: 浏览:
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单位犯罪是刑事政策的产物,单位犯罪的发展同样受变动不居的刑事政策掣肘。晚近以来,单位犯罪的刑事政策正在转型,其重要标志就是司法机关正在实践作为现阶段应对单位犯罪重要制度的企业合规改革,体现的是国家与企

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   内容提要:单位犯罪是刑事政策的产物,单位犯罪的发展同样受变动不居的刑事政策掣肘。晚近以来,单位犯罪的刑事政策正在转型,其重要标志就是司法机关正在实践作为现阶段应对单位犯罪重要制度的企业合规改革,体现的是国家与企业对单位犯罪的合力“共治”,与此相连的是单位犯罪处罚制度也正在悄然发生变革。但在单位犯罪的刑事政策转型中也蕴藏着立法与司法相互抵牾的风险,刑法对单位犯罪的规制功能被刑事政策弱化或者消解。理性的单位犯罪刑事政策目标是,司法既不能对单位犯罪无原则和无章法地退让,一味从宽,乃至虚置立法;也不能一味从严,不能一棍子打死,应该给涉罪的单位留有重生的机会。刑事合规契合了这一政策目标。企业合规改革并非对单位犯罪单向度的从宽,同样应当贯彻宽严相济的刑事政策。

   关 键 词:单位犯罪  企业合规改革  刑事政策  刑事合规

   梳理改革开放以来我国单位犯罪的发展历程和逻辑线索,单位犯罪经历了从无到有、从少到多,从宽到严、从严到宽的不断演进。在此过程中,刑事政策作为“动力源”一直发挥着重要作用。单位犯罪刑事政策的现代转型,成为企业合规改革正当性的重要基础。然而,作为政策导向的刑事合规在司法中如何实施,如何在合规改革中坚守刑事法治原则,也成为无法回避的现实问题。通过梳理单位犯罪刑事政策的发展与转型,有助于正确把握刑事政策的边界,为企业合规改革实践提供正确的方向。

   一、单位犯罪的产生:一个功利主义的刑事政策选择

   在传统刑法理论视野里,单位(法人)缺乏自然人的意识和意志,也无法直接感受刑罚的威慑,既无犯罪能力,也无受刑能力。如此,究竟如何对单位追究刑事责任,易言之,追究单位犯罪刑事责任的正当性依据何在?面对这种自然而然的诘问,理论界一直试图寻找一个逻辑严密能够自洽的解释,但好像至今仍是无解(至少没有形成统一的解释)。现阶段最直接也是最简单的回答,单位犯罪的刑事责任源于刑事政策的选择。

   在域外,英国法学家威康斯指出:“法人的刑事责任是功利主义政策应用于刑法领域的一个典型,它不是以公正的理论为基础,而是基于遏制犯罪的需要。”①美国学者也指出,刑法的目的主要在于防卫,所以,“问题不在于谁的头脑产生的犯意,而在于谁承担刑事责任会达到威慑的目的,很明显,如果在法人成员承担刑事责任之外,又对法人科以刑罚的话,那么这一目的将会体现得更为完善”②。日本学者对此也有类似的观点。如有学者指出,是否肯定法人犯罪,“问题并不在于是否可以承认法人的犯罪能力,而是在于,在刑事政策上,处罚法人是否是必要的,如果是必要的,应基于何种理论构造来理解其犯罪能力”③。

   在我国,一些学者对此分析可能更加直接。如有学者指出,“法人刑事责任问题其实从来都不是一个理论问题,而是政策问题。它所赖以存在的并不是理性主义和理论逻辑的自洽性和合理性问题,而是功利主义、实证主义和现实的社会需求问题”④。有学者进一步分析认为,“当公司透过管理阶层的运作有能力去操作犯罪行为的实施与否,而犯罪所得的利益又归属于公司时,如果不让公司为他们的犯罪行为承担任何责任,公司的股东们就会设法雇佣愿意为公司利益而犯罪的经理人员。因此,唯有处罚公司才能预防犯罪的发生”⑤。

   总而言之,“公司刑事责任理论的发展在很大程度上不是抽象的思维与逻辑推理,而是取决于实践的发展经验”⑥。“在法人犯罪问题上,处罚法人并非刑法的理论归结,而是刑事政策的要求,是方便有效地遏制法人的危害行为的功利要求的体现”⑦。具体到立法,“诸多新规范的产生,本身便是刑事政策驱动的结果”⑧。

   上述将单位犯罪的刑事责任基础归结于功利主义的刑事政策思维,看似简单粗糙,也未必完全精当,但不乏实证基础。工业社会的形成和社会化大生产的发展,社会间的矛盾就越来越多地表现为社会整体与各法人团体即整体与局部之间的冲突。这种冲突直接造成了大量经济犯罪的产生,传统的民事或行政法律对企业已不能进行有效的规范,从而引起了社会的不安与重视。国家有了对企业加强管理的现实需要,对企业的刑事政策客观上被提了出来。表现在立法上,一方面将企业的许多义务用更严格的民事、行政责任加以规范;另一方面,启用刑法规范调整一些重要的企业义务。所以,美国学者指出,“尽管评论家们最初对于追究法人无需犯罪意图的犯罪的刑事责任存在质疑,但他们最终还是认同这是服务于一个有益的目的”⑨。或者说,“规定法人犯罪的目的在于加强政府对企业活动的控制,对企业非法致富起威慑和遏制作用,因而有利于维护整个社会的长远利益”⑩。我国学者也指出,“法人刑事责任是权力机关为抵制工业革命的负面效果而采取的控制工具,是工业化负面效应的直接体现”(11)。易言之,“从价值论上而言,主要是出于刑事政策的考虑,我们需要对法人犯罪实施犯罪化,至于犯罪化的力度即罪种的范围取决于法人犯罪本身的发展”(12)。由此,法人犯罪成为近代以来刑事立法的一个重要发展趋势。

   我国1987年的《中华人民共和国海关法》(以下简称“《海关法》”)第一次在立法上规定了单位犯罪。“而《海关法》的出台,在很大程度上是法律出于刑事政策的考虑,为进一步加大打击单位犯罪的力度,追加单位可以成为犯罪的主体”。(13)本文也认为,硬要机械地从传统的刑法理论中寻找单位犯罪的立法依据,难免得出单位犯罪否定说的结论。而且,人们所坚持的刑事责任基础,大都源于古典刑法理论的一些教义,事实上,这些教义既非立法原则,也非一成不变。当单位犯罪成为一种客观现象需要立法反映时,立法者完全不需拘泥于这些可能已经过时的价值理念,从目的功利的角度将单位纳入犯罪主体的范围。理论的任务不是依据固有的刑法理念与立法“硬扛”,而应该更多地为单位犯罪的立法现实建构合理的理论体系。

   二、单位犯罪刑事政策的现代转型:严格规制主义消退和宽缓主义的兴起

   单位犯罪得到立法肯定后,理论上关于单位犯罪肯定说与否定说的论证战场转移到了对单位犯罪规制范围和处罚力度的分析,形成了严格主义和宽缓主义两个不同的刑事政策立场。

   ()单位犯罪严格主义刑事政策立场

   随着单位犯罪肯定说在立法上的确认,单位犯罪严重化的趋势似乎并未实现立法者的期待——通过发挥刑法的行为规范指引以及惩罚的威慑效应而得到遏制和缓解。人们很容易将其归咎于惩治力度不够。如有学者指出,“我国公司刑事立法偏于轻缓,应当调整刑事政策,提高刑罚幅度。以严格公司治理,强化公司社会责任”(14)。还有论者强调:“要控制公司犯罪,刑事政策趋势应该是从严,严密法网,严厉刑罚。”(15)由此,不断扩大对单位犯罪的规制范围,加码刑罚处罚力度,此种严格规制主义就成为一段时期国家对单位犯罪奉行的主要刑事政策,并在立法中得以贯彻。

   1.单位的犯罪圈不断扩张

   严格主义主张扩大单位犯罪的范围,最终的方向是与自然人犯罪的范围趋于一致。从各国法人犯罪的立法实践看,所涉罪名基本上循着由少到多逐渐与自然人犯罪范围大致相同的逻辑发展。如在美国,早期的法人犯罪主要针对的是一些无需犯罪意图的犯罪。(16)而时至今日,美国法人的刑事责任范围已经非常宽泛。法人几乎可为任何一项罪行承担刑事责任,除非是那些明确要求须由自然人实施的犯罪,如强奸与谋杀。同样,法院追究法人责任的标准也较易得到满足。因为传统上,法人责任基于转嫁代理人于法人之上,是通过雇主责任制来实现的。(17)在实践中,法人犯罪的归责也非常宽泛。如在一非法销售案中,法院认为因店员在雇主不在时非法销售人造黄油要求店主承担替代责任是正当的。法院不接受被告提出的未对该行为加以授权的抗辩。法院认为要求控方去证明店主知道、授权或者同意销售将让店主“易于规避”。(18)此外,在认定法人犯罪的主观意图时,越来越多地适用集合责任原理。“在面临刑事指控时,法人有可能以法人的义务已经被部门化或者分割化为由,借不了解代理人的行为而进行申辩”,为纾解这种困惑,在美国司法中,创设了法人的集合责任。尽管没有一个法人成员单独地具有完整的认识,但是如果依据数个成员的认识的“集合”能够确定其对整个犯罪事实存在认识,便可由此认定法人之犯意,进而实现对其归责。(19)

   从我国单位犯罪的立法进程看,也能反映出单位涉罪范围不断扩展的趋势。我国单位犯罪的立法肇始于20世纪80年代。单位犯罪的立法同样经历了从无到有、从疏到密的发展历程。1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称“《刑法》”)修订前,立法机关通过单行刑事法规增设的单位犯罪罪名有50多种。1997年修订后的《刑法》,总则中有单位犯罪的一般规定,分则中既有纯正的单位犯罪,更多的是与自然人平行的单位犯罪(即同一罪名自然人和单位都可以实施)1997年《刑法》之后的历次刑法修改,单位犯罪的增加仍是一个重要内容。现行刑法中的单位犯罪罪名已经增加到160多个。(20)尽管如此,理论界仍有不少学者主张进一步扩大单位犯罪的范围。例如,有学者指出,基于社会发展和刑事政策的考察,不管从刑法对于公司犯罪的立法趋势来看,还是从公司犯罪理论本身来考证,我国公司犯罪的成立范围都应当进一步扩大,不应当将公司犯罪成立范围仅仅限制在法定犯或者故意犯罪范围内。(21)更有学者提出,从本质上讲,单位犯罪与自然人犯罪在性质上没有本质区别,单位犯罪的范围某种程度上与自然人犯罪的范围是一致的,除了少数亲手犯外,刑法分则所有罪名都适用于单位犯罪。(22)

   除了涉罪罪名增加外,单位犯罪规制范围的扩大还体现在定罪标准的调整上。长期以来,我国单位犯罪的规定实行的是自然人犯罪与单位犯罪定罪标准的二元制。例如,1997年《刑法》第153条规定,个人实施走私普通货物、物品行为,偷逃应缴税额在5万元以上不满15万元的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处偷逃应缴税额1倍以上5倍以下的罚金。而根据相关司法解释,单位实施走私普通货物、物品行为的,只有在偷逃应缴税额在25万元以上的情况下,才对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处3年以下有期徒刑或者拘役。又如,对非国家工作人员行贿罪,根据最高人民检察院和公安部2010年印发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定()》,个人向非国家工作人员行贿立案追诉数额是1万元,而单位向非国家工作人员行贿的立案追诉数额标准是20万元。可见,同样性质的犯罪,单位与自然人构罪的数额标准悬殊。

   此种对单位与个人犯罪实行差异化追诉处罚的二元标准,理论界一直存在着不同的评价。肯定的观点认为,对于侵害法益性质与程度相同或相似的危害行为,综合考虑行为人主观方面的不同情况实行差异化的处罚方案,不仅符合刑事责任原则,而且契合社会的一般公平、正义观念。具有合理性。(23)相反的观点认为,“从法人犯罪的社会危害性上看,法人由于其人力、物力、财力等因素,在实施犯罪时的能量远大于普通自然人,而且法人作为合法存在的社会组织在社会大众心目中享有一定的权威和信誉,其在实施与普通自然人相同的犯罪行为时,犯罪的社会危害性远大于普通自然人犯罪,因此,没有理由降低其刑事责任标准”(24)。有观点进一步分析认为,大多数经济犯罪的个人犯罪和单位犯罪的刑罚没有差别;从罪刑相适应原则来看单位犯罪多为有组织、有预谋的共同犯罪,其主观恶性大于个人犯罪,对经济秩序的破坏也大于个人犯罪,单位犯罪的立案追诉标准不应高于个人犯罪的立案追诉标准。(25)而应该“以责任一体化为目标,使公司刑事责任等构于自然人刑事责任”,扩大企业的刑事犯罪圈。(26)值得注意的是,后者渐成有力的观点。近年来最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高”)的司法解释出现了个人与单位犯罪定罪标准统一的趋势。例如,“两高”2007年印发的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释()》规定,单位实施侵犯知识产权的犯罪,依照相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。最高人民检察院和公安部2010年印发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定()》在62种可以由个人和单位两种犯罪主体构成的经济犯罪中,规定合同诈骗罪等56种犯罪原则上不再区分个人和单位犯罪的立案追诉标准,仅对剩余的集资诈骗、票据诈骗等6种犯罪作出单位与个人犯罪数额有区别的规定。因此,就发展趋势而言,单位犯罪和自然人犯罪的定罪标准正接近乃至统一。由此,也不可避免地带来了单位犯罪处罚范围的悄然扩张。

   2.单位犯罪的刑罚处罚力度提升

   关于单位犯罪的处理力度,反映在对犯罪的单位和对单位犯罪负有责任的单位成员(主管人员和其他直接责任人员)的两个维度上。由于单位本身的受刑能力,单位犯罪的处罚一直限于罚金刑,虽然罚金刑的调整也有趋重迹象,但罚金刑本身的性质决定了人们对其感受并不明显。

   与同样性质的普通自然人犯罪处罚相比,刑法对涉罪的单位成员处罚通常相差悬殊。例如,根据1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》,自然人犯走私和单位投机倒把罪,最高刑为死刑。但20世纪90年代确定的单位走私、投机倒把罪,其主管人员和直接责任人员的最高刑为10年有期徒刑。在现行《刑法》中,不少单位犯罪中负责任的单位成员的刑罚与自然人个人犯罪的刑罚仍保留有较大的差异。如《刑法》第175条规定的高利转贷罪,自然人犯该罪最高刑为7年有期徒刑,而单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员,最高刑为3年有期徒刑。又如,《刑法》第389条规定的行贿罪,专指个人行贿,最高刑是无期徒刑。《刑法》第393条单位行贿罪,其最高刑是5年有期徒刑。所以,总体上,修订后刑法对单位犯罪中单位主管人员和直接责任人员的处罚,通常要比自然人犯同种罪宽缓。

   对此种同罪异罚的制度,学界有不少学者早就提出质疑。如有学者指出,“将单位犯罪作为一种对单位中自然人减轻处罚的理由,不仅与设立单位犯罪的初衷南辕北辙,而且难以回应风险社会给刑法带来的巨大挑战”(27)。有论者主张,“从完善单位犯罪定罪量刑标准和法定刑配置的角度出发,应将单位犯罪与自然人犯罪的处罚标准统一起来。无论是从定罪量刑标准确立的依据、犯罪构成以及刑法设立单位犯罪的目的来看,还是就解决司法实践中的困惑、实现刑事法公正的价值观而言,均宜统一单位犯罪与自然人犯罪的定罪量刑标准”(28)。还有论者提出,“加重我国刑法对公司犯罪的刑罚是预防公司犯罪、强化公司治理、建构和完善现代企业制度的必要措施。刑事立法中加重对公司犯罪责任人员的刑罚尤其是监禁刑,刑事司法中更多地对责任人员处以自由刑实刑而不是缓刑,将成为我国今后公司犯罪治理与预防的关键”(29)。“在自然人与单位都可作为某一罪名主体的情形下,在定罪和量刑标准上单位犯罪应当与自然人犯罪一视同仁”(30)

   从近年来刑法修正的情况看,不少犯罪加重了对单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。一些原来对单位成员单独规定刑罚的犯罪修改为依照自然人犯罪的规定处罚。如《刑法》第191条洗钱罪,原刑法规定,单位犯洗钱罪,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处5年以下有期徒刑。《刑法修正案()》规定,单位犯洗钱罪,直接负责的主管人员或者其他直接责任人员,由最高刑有期徒刑5年提高到10年。《刑法修正案(十一)》直接删除了单位洗钱罪主管人员和其他直接责任人员的独立法定刑,明确按照自然人犯洗钱罪的规定处罚。类似的规定,直接提升了单位犯罪中单位成员的处罚力度。

  

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