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杨佰林律师

       杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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孙国祥:单位犯罪的刑事政策转型与企业合规改革(二)


发布时间:2022-8-29 23:52:11 来源: 浏览:
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单位犯罪是刑事政策的产物,单位犯罪的发展同样受变动不居的刑事政策掣肘。晚近以来,单位犯罪的刑事政策正在转型,其重要标志就是司法机关正在实践作为现阶段应对单位犯罪重要制度的企业合规改革,体现的是国家与企

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   三、单位犯罪严格主义和宽缓主义刑事政策立场的检讨

   应该说,对单位犯罪严格主义和宽缓主义的立场和实践都有一定的道理。但如果各执一端,其各自的弊端也十分明显。

   ()严格主义的立场弊端和反思

   1.严格主义带来诸多社会问题

   严格主义主张对单位犯罪严刑峻罚,固然强化了单位的刑法责任,尤其是严格主义下的单位犯罪法网的严密化,单位构成犯罪被刑事制裁的风险也越来越高,不能否认这能够带来一定的预防和惩罚效果。但由此也衍生了不少新的社会问题。日本学者指出,“刑事制裁是一副烈药,用之不当则会引起严重后果,所以适用时应该慎重”(48)。具体到单位犯罪,尽管其已经成为当代各国的立法趋势,但并没有完全消解人们对其犯罪化的质疑,“传统形式的刑法是否为处理法人危害行为最适当的手段,这仍是一个问题”。(49)因为单位被定罪以后,除了直接的刑事责任外,事实上间接的具有社会制裁性质的惩罚也是严厉的。由于企业被定罪,必然带来企业名誉受损。定罪带来的“耻辱”效应,具有社会制裁的意蕴。企业良好的名誉能够为企业在激烈的市场竞争带来利益(如名誉良好的企业能够让顾客为购买其产品支付极具竞争力的价格,或者是“良好”的雇主支付低廉但依然具有吸引力的薪水)。而企业名誉受损,则顾客或者员工在未来不愿意与该企业打交道。如果是上市公司,对法人的惩罚必将引起股票价格的波动,驱使股票市场对企业施以额外的名誉刑罚。(50)我国学者对此也有分析:“在现代高度工业化、信息化、全球化的发达社会,随着企业规模的无限扩张,尤其是大规模上市公司的广泛发展,这种团体责任的不良后果得以放大和日渐突出,大量的无辜股东,包括可能的成千上万的雇员因法人刑事责任而受到株连。”(51)

   当然,企业定罪后带来的这种名誉上的损失,对不同的企业产生的效应可能并不相同。对那些无法替代的垄断型企业,大到不能倒的企业,社会反正离不开它,其惩罚后的污名化损失可以忽略不计。对于那些竞争性激烈的行业,企业一旦被定罪,其名誉上的损失常常导致企业成为同行攻讦的对象,无法正常进入招投标市场,最终导致企业一蹶不振甚至倒闭。此外,对单位的刑事责任,也存在着明显的水波效应。(52)如美国司法部认为,起诉和惩罚法人会严重损害公司的投资者、雇员、养老金领取者、客户等无辜的第三人的利益。在我国,司法机关对某些单位犯罪实行“黑名单”制度(如行贿黑名单),企业一旦涉罪以后,被列入“黑名单”,固然提高了违法成本,但同时也可能使涉罪企业一段时间内在激烈的市场竞争完全失去竞争的机会,最后不得不退出市场。

   2.对单位犯罪适用的制裁手段有限

   在形式上,对单位追究刑事责任,进行刑事制裁,提升了单位的违法成本和威慑力度。但事实上,“一家公司几乎不可能被监禁,适度的罚金可能被作为业务间接费用而消化,而巨额罚金可能会对无辜雇员的就业和生计产生严重的副作用,进而令巨额罚金变得不合适”。(53)对单位主要适用的是罚金刑,罚金刑的自然属性与行政罚款在形式上也没有多少区别。所以美国学者提出了“威慑陷阱”的理论,认为要对公司施以刑罚并产生实质的威慑力往往处于两难的境地:较温和的刑罚,往往难以起到实质的威慑力;能产生实质威慑力的惩罚往往超出公司自身能够承担的程度,随之该惩罚的后果将被转嫁给诸如消费者等利益相关方。(54)日本学者也指出,“法人即使受到有罪判决,由于法人处罚规定的罚金金额普遍较低,越是大企业越是不会因为这点罚金受到多大损伤。”(55)我国学者对此也有分析,“单位犯罪的立法和司法实践都充分证明,对单位财产进行刑罚处罚,仅仅只是一个名称或换了一个符合的行政处罚而已”(56)

   3.严格主义体现了刑罚万能主义,其实际的预防作用有限

   严格主义重视刑罚预防犯罪的效果。虽然对单位处以罚金所能起到的抑制力并没有得到证实,但无论是商法学者还是经济法学者,就连一些刑法学者也竭力主张刑法应强化对单位犯罪的刑罚。这多少源于对刑罚威慑力的迷信,或者说,严格主义“可以说是认为对法人的违规违法行为用刑罚来抑制最有效果的想法和刑法万能主义观点的一种表现”(57)

   刑法的功能之一,就是在实践中形塑行为规范。对犯罪行为的定罪就是向社会昭告,该行为是刑法所禁止的行为。对单位定罪量刑,当然也具有这种行为的信息传递功能。但单位犯罪,通常是法定犯,不具有传统伦理道德的否定评价性。“将道德上的中性的行为标定为犯罪并不能使这些行为被耻辱化,对这些行为加强适用刑事制裁反而产生了使刑法非刑事化的后果”(58)。或者说,“法人刑事责任并非向社会传达有关法人行为信息的唯一手段。政府可以通过其他方式,如新闻发布会、法人民事责任、追究管理层的刑事责任,来达到传递信息的目的”(59)。由此,从成本和效益角度看,“仅仅为了经济上剥夺而适用严格的刑事程序和刑事证据要求,实在是‘杀鸡用牛刀’的做法。事实上,传统的刑事制裁中罚金机制可能限制了这种经济剥夺的范围,因为在一种富有弹性的公众或个人损失赔偿诉讼中经济剥夺的范围更为宽广”(60)

   据此,刑事制裁不再是人们青睐的应对单位犯罪的主要手段。如日本学者指出,“当某一企业的违法行为成为社会关注的焦点问题后,社会往往把刑事追诉当作了解决这一问题的最终手段。但是应当注意,刑事制裁不过是抑制企业犯罪方策中的一小部分。刑事制裁只有和其他手段相互配合,才能最终起到抑制企业犯罪的作用”(61)。我国学者也指出,“尽管十余年来,我国立法机关曾尝试通过增设、修改具体法人犯罪的规定与提高处罚的力度来回应风险社会的影响,但是并没有达到预期的目标。一系列的重大法人犯罪案件表明,如果不对法人刑事责任立法进行深层次的反思和改革,那么利用刑罚有效预防法人犯罪也只能是镜花水月”(62)。这些观点在某种程度上是能够证成的。因为过重的超出法人自身负担能力的罚金,无法得到执行(如导致企业破产)而有损判决的权威性。

   ()宽缓主义的疑虑

   尽管司法对单位犯罪“手下留情”,践行宽缓主义的刑事政策立场,有一定现实基础和合理性,也能从上位的政策中找到依据。但是单向度的宽缓主义司法政策,也导致人们怀疑单位犯罪立法的正当性,给刑法惩治单位犯罪带来负面影响,其形成的弊端也不可小觑。

   1.宽缓主义的政策与刑事法治形成一定的紧张关系

   单位犯罪的宽缓主义主要体现在司法中,这与刑事法治存在着一定的紧张关系。毕竟立法秉承的是严格主义的精神,而司法却实行宽缓主义消极不作为,难免相互抵牾。从实践效果看,宽缓主义可能导致单位犯罪立法被虚置,使其成为象征性立法。对已经构成的单位犯罪不处罚或者轻处罚,是否意味着实施的犯罪是无代价的,岂不是间接地鼓励了单位犯罪?正如有学者指出的,“日趋严格的刑事立法在预防法人犯罪方面并没有发挥预期的作用,与死刑立法相似,徒具象征意义与符号意义”(63)。全面依法治国的重要环节是严格执法、公正司法。司法如果有法不依、选择性执法,可能偏离了国家惩治单位犯罪的刑事政策。

   2.导致单位犯罪黑数居高不下

   在宽缓主义司法政策下,实际发生的单位犯罪与被发现并被追究刑事责任的单位犯罪不成比例。或者说,“我国目前的单位犯罪领域正呈现出巨大反差。一方面,企业违法行为触目惊心,经常见诸报端,同时,刑法分则当中的单位犯罪,占到刑法所有罪名的三分之一,但另一方面,实践当中,最终受罚的单位犯罪案件却极为少见,几乎不到同期刑事判决的千分之一”(64)。有学者针对环境污染的犯罪分析指出,污染环境的犯罪本来以单位行为居多,但“从2014年~2017年污染环境罪一审判决情况来看,实施环境污染犯罪的主体绝大多数是个人,而非单位。2014年~2017年间,在全国法院作出的4731件污染环境罪一审判决中,行为主体是单位的仅有10件,占总判决数的0.21%”(65)。此种“以行政处罚代替刑事立案的现象,不仅导致大量刑事责任黑数,而且降低了刑罚的威慑性”(66)

   3.司法机关掌握的政策不统一,法律失去了稳定的预期

   宽缓主义为司法机关追究单位犯罪提供了一个极富弹性的执法空间,是否启动追诉程序,不是取决于现有的规范,而是以贯彻政策为名灵活处置,导致单位犯罪的查处实际上处于一种不确定的状态,法律稳定性预期就大打折扣。以至于司法解释屡次提及,对构成单位犯罪的案件,没有起诉单位的,判决可以对单位成员按照对单位犯罪负有责任的主管人员和其他直接责任人员认定。

   ()宽严相济才是单位犯罪刑事政策的理性选择

   由此看来,对单位犯罪单向度的严格主义或者宽缓主义都是不可取的。虽然单位犯罪的立法不断趋严(包括严密法网和加大惩治力度),并非是立法者的心血来潮,“处罚法人的刑事政策根据,是有必要通过处罚法人来抑制犯罪”(67)。但是,单位犯罪毕竟不同于个人犯罪,严格惩治带来的社会代价也许为社会难以承受。然而,宽缓主义直接通过懈怠司法,无异于对单位犯罪网开一面,被架空后形同虚设的立法,间接鼓励了单位对犯罪的铤而走险,实在是矫枉过正之举。单位犯罪的刑事政策,应当立足于现代刑事法治,结合惩治单位犯罪的立法目的,在严格和轻缓之间进行平衡和选择,而不是偏执于一极。

   首先,从实现刑罚目的角度分析,对犯罪的自然人和犯罪的单位处罚目的追求并不完全相同。在并合主义旗帜下,对犯罪自然人的刑罚包含了报应和预防的目的追求。通过给犯罪人施加痛苦,给其一定的报复,以满足社会正义的实现,本身就是刑罚的目的之一。同时,让其痛定思痛,改过自新,预防犯罪。而对单位犯罪而言,涉罪单位缺乏对自然人报应刑的受刑能力,法庭无法像自然人那样通过判决将其送进监狱,刑罚适用的目的主要不是对企业的惩罚,更多的是为了纠正其违法行为,以堵塞其管理上的漏洞,防范其再犯。换句话说,“企业犯罪的道义谴责性较低;相较于严格惩罚整个企业集体,公众更加愿意看到企业对社会的规范化,可持续服务”(68)。因此,单位犯罪定罪量刑的最主要目的是预防。既然单位犯罪立法的目的是预防,那么,如果能够用较低的成本也能够实现这一目的的情况,就不需要通过严厉的刑罚来实现。“基于预防犯罪的实践考虑,单位经济犯罪的刑事政策应转变为更具灵活性、有效性和前瞻性的刑事政策”(69)

   其次,宽和严是相对的,而且是从来都是相辅相成的。单位犯罪立法的严和司法的宽不能完全对立,没有严也就无所谓宽。刑事政策的精髓是区别对待、宽严相济。具体到单位犯罪的刑事政策,一是定罪要严。法律的权威在于实施,在立法对单位犯罪趋严的情况下,司法首要的任务是严格执法,尤其在定罪上,行为构成犯罪,就应得到相应的犯罪性质评价,刑法确定的犯罪底线不能轻易后退。二是在刑罚的适用上,可以有宽有严。对涉罪的单位,根据案件的不同情况,在刑事法治的框架下,可以审时度势,发挥认罪认罚、刑事合规等制度的作用,尽可能不起诉或者免除处罚,通过刑事政策以宽济严。而对涉罪的单位成员,要警惕“单位犯罪的规定就成了个人违法犯罪的避风港或护身符,单位成员可以利用单位的‘面纱’为来自己规避法律责任”(70)。单位成员实际上是单位犯罪的主导者,大多数情况下是始作俑者,一般情况下应该贯彻从严惩处的精神,处罚尽可能向自然人犯罪靠拢。

   由此,无论是以宽济严,还是以严济宽,终有边界,不能完全置立法于不顾。宽,不能无原则、无边界,最终虚置和消解立法,导致单位犯罪立法在实践中的虚无主义。严,不能过头,完全不留余地,一棍子将涉罪的单位“打死”,导致涉罪的单位万劫不复。

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