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杨佰林律师

       杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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干货分享:10大合同审核之刑事风险提示清单


发布时间:2022-9-27 13:14:12 来源: 浏览:
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合同审核,在法律实务中,无论是律师还是公司法务,基于过往经验的考量,往往是从实现合同目的的角度出发,从合同履行过程中可能存在的违约风险、诉讼风险、行政处罚风险等民事风险、行政风险给出提示与建议

合同审核,在法律实务中,无论是律师还是公司法务,基于过往经验的考量,往往是从实现合同目的的角度出发,从合同履行过程中可能存在的违约风险、诉讼风险、行政处罚风险等民事风险、行政风险给出提示与建议。

然而,随着近年来经济领域犯罪呈现新型化、复杂化的特征,很多刑事犯罪活动以民事合同的虚假外衣作为掩护,使得合同交易的一方或者审查合同的工作者,忽略了合同背后可能存在的刑事风险。再加之,刑事案件的“刑事实质刺破民事面纱”的特性,使得一旦刑事风险出现,则极大可能对公司乃至个人造成难以预估的重大法律责任。

因此,本文结合笔者的刑事法律工作实务经验,对于在经济活动中涉及合同审核可能存在的刑事法律风险进行提示,以期屏幕前的各位小伙伴在合同审核的实务工作中,既有防范违约风险、行政处罚风险的意识,也有防范刑事风险的意识。

欢迎各位小伙伴阅读本文姊妹篇文章《28条合同审核实务建议:来自「温度法律圈」伙伴的真诚分享》,本文将列举合同审核的10大刑事风险提示清单,供各位法律同行参考交流。

1. 银行贷款合同——贷款用途真实性的必要审核

企业在经营发展过程中,因项目资金的周转,经常需要向银行进行贷款。在贷款合同的签署中,关于贷款用途的问题,属于合同审核的重要一项。贷款用途的真实性与否,与企业及相关责任人员未来是否可能涉嫌刑事犯罪息息相关。

基于银行贷款手续的复杂性,而银行在放贷过程中往往又作为强势一方,因此在实务中存在企业为了尽快获得贷款,只要银行要求签署的,只做形式审核,甚至个别不做审核,就由企业法定代表人或实际控制人进行签署。

如果项目发展良好或者地方金融政策稳定,则产生风险的可能性较小。一旦项目发展出现问题或者地方政府对金融政策进行突发性调整(比如地方政府的“打击逃废债”专项整治),如果贷款合同中的项目并非实际用款项目,则企业和签字的相关责任人员有可能涉嫌骗取贷款罪或贷款诈骗罪。

同时,银行的相关工作人员也存在涉嫌违法发放贷款罪的可能,只不过银行贷款手续的合规工作在前,因此除非有充分证据能够证明,否则在实务中更多的还是企业和签字的相关责任人员面临刑事追责。

2. 企业借款合同——高利转贷风险意识的建立

企业在经营发展中,除了有向银行贷款的需要,在账面资金充裕的情况下,也会为其他企业提供“过桥资金”,而“过桥资金”往往可以收取较高的利息,也成为企业对此积极性较高的重要原因。

但值得注意的是,如果企业在“银行贷款”与“对其他企业借款”的时间较近,出现了连续性的贷款后又借出款项的情况,此刻要注意能否证明且分清楚企业借款的资金具体来源,资金来源与银行贷款是否无关,以及利息约定的高低。

否则,如果行为模式构成了“以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人,违法所得数额较大的行为”,则企业或者相关责任人员可能会涉嫌高利转贷罪

3. 民间借贷合同——民事合同还是“套路贷”

套路贷”,是对以非法占有为目的,假借民间借贷之名,诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议,通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务,并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。

以上是两高两部在关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见中对“套路贷”给出的定义。从定义中不难看出,“套路贷”披着“民间借贷”的虚假外衣,实际上是犯罪活动。

在实施“套路贷”过程中,可能涉嫌的犯罪包括诈骗、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易、抢劫、绑架等等。其中诈骗罪、虚假诉讼罪是最常见的“套路贷”犯罪类别。

因此在对民间借贷合同的审核中,不能仅从书面约定进行常规形式审核,要有一个意识,所审合同到底是民事合同还是披着借贷合同外衣的“套路贷”,再从蛛丝马迹中进行验证。

4. 居间介绍合同——合同诈骗的中间“背书人”

合同诈骗罪是指,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,实施虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段,骗取对方当事人的财物,数额较大,从而构成的犯罪。

如果合同仅在两方之间形成,则无论是民事合同还是成立合同诈骗罪,在司法实务中都能较为清晰的认定。但是在商业合作中,存在更多的情形是多方主体形成的合同关系。

在多方主体形成的合同关系中,处于中间一环或多环的主体,在整个商业交易中处于何种地位,就会在风险出现时引发巨大争议。如果中间环节的参与主体对“合同诈骗”毫不知情,那就意味着不存在主观故意,但是如何证明却成为实务难题。

尽管刑事司法不应该存在“自证清白”,但“主观目的”的认定依然依赖客观证据等的证明。从办案机关的角度,难免从商业交易环节中存在的不合常理的行为,推定中间环节的主体具有非法占有的主观明知,这给中间环节的主体带来了极大的涉嫌共同犯罪的刑事风险。

因此,作为商业交易活动中的中间环节主体,在审查合同时不能仅做形式审查,依然要对整个项目进行实体考察,特别是央企、国企,否则会“莫名其妙”地成为犯罪活动的中间“背书人”,从而难以撇清干系。

5. 商业模式合同——传销模式无法通过合同条款规避

组织、领导传销活动罪是组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动。

何为传销,何为直销,又何为普通销售模式,这是需要商业经营者和提供法律服务者进行区分的。尽管两高一部发布的关于办理此类犯罪的意见中规定,单纯的“团队计酬”式传销活动,不作为犯罪处理。但在实务中,常见的更多的是多种行为混合的“不单纯”的“团队计酬”式传销,也即需要进行刑事追责的传销模式。

两高一部在意见中明确“组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的,应当对组织者、领导者追究刑事责任”,很多人对数字很敏感,认为是否可以通过复杂的商业模式合同的建立,规避掉直接的“三十人以上”或者“三级以上”,从而规避刑事责任。

然而如前文所述,刑事法律的特点在于其可以“刑事实质刺破民事面纱”,因此只要符合刑法的构成要件,单纯的合同模式的建立是无法规避刑事责任的。这也给提供法律服务工作者一个启示,切不可为传销组织者提供此类“规避审核”服务,否则将陷入共同犯罪的处境之中。

6. 艺术品投资合同——是投资还是诈骗

艺术品投资在近年来发展势头很快,因此也衍生了在此领域的犯罪活动。因艺术品的真实价值在市场中的衡量标准并不透明且精确,因此一句“艺术无价”,让犯罪分子嗅到了“大有可为”的空间。

艺术品投资领域衍生的犯罪以诈骗罪和合同诈骗罪为主,犯罪分子为了规避刑事责任,往往会将艺术品投资合同进行近乎完美的“合规”,并配以同步录音录像为佐证,以证明合同的签署系客户“完全的自愿行为”,不存在诈骗。

然而,刑事执法在打击犯罪中不仅看的是形式的合同,而是追究案件的全程。办案人员所要关注的也不仅是合同签署的“完美”,而是看破背后犯罪的本质。

因此,对于此类合同,法律服务工作者要有所注意,再延伸一点,对于近乎完美的合同,审核要更加小心,既然合同是双方主体协商的结果,如果从一方的角度看过于完美,这背后是否存在问题,作为审核者要永远保持一种警惕。

7. 投资理财合同——新型非法集资案件依然层出不穷

自2018年P2P开始集中爆雷以来,非法集资类案件走入了众多民众的视野,很多人在痛失钱款的同时,了解了什么是非法吸收公众存款罪,什么是集资诈骗罪,以及这两者的区别。

回顾这几年来的P2P非法集资案件,涉案的公司除了核心领导,有四类人基本上在案件追责中“难辞其咎”,第一是销售,第二是财务,第三是技术,第四是法务。而法务,就是这些精致投资理财合同的主要起草者与审核者。

P2P爆雷虽已接近尾声,而非法集资类犯罪却并没有终止的迹象,反而由于银行等利息持续走低,各种披着社会热点的非法集资类犯罪活动依然花样百变、层出不穷,比如打着各种“币”、“元宇宙”概念等等进行的犯罪活动,需要谨慎面对。

对于投资理财合同,投资者要谨慎面对,而为此类公司提供法律工作的服务者,要全面认知公司的资质与投资项目的实际情况,避免成为非法集资活动的一份子,这既是对本职工作的应然之义,更是对自身刑事风险的把控。

8. 图书出版合同——侵权可能升级为侵犯著作权罪

保护知识产权越来越得到社会的广泛共识,而在加大保护知识产权的力度上,从司法保护的角度,除了民事责任与行政责任,对刑事责任的强化,也是出于更强有力的知识产权保护。

所谓图书出版合同的审核,不仅仅是公司或个人与出版单位签署的合同,包括在整个书籍出版过程中,可能涉及的需要书面签字的各个环节。特别是以公司层面进行的出版,由于涉及的内部环节较多,往往是多部门多人分工进行,并对各自分工领域负责。

因此,对于需要签字确认的环节,不能仅仅基于“信任”而签字,要进行整体的审核,多方面的考量。如果有部分环节工作人员存在侵权甚至涉罪的情形,而作为后手的书籍审核人员进行了签字确认,难免会在追责中难以辩解。

9. 商业经营合同——特许经营行业的资格、手续审核

在刑法225条中对于非法经营罪的设定,第一款规定的就是未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行为。

比如非法经营煤炭生产、非法经营危险化学品、非法经营烟草制品、非法经营食盐、擅自经营互联网等业务、擅自发行、销售彩票、非法使用pos机、非法经营药品等等。

在这一类企业经营中涉及与上下游企业的合同签署,要对企业的资质、手续,即是否具有经营资质做重点审核。这其中既包括是否拥有资质、手续,也要注意资质、手续是否在有效期内,实务中常存在资质、手续过期后的继续经营行为,也属于非法经营。

10. 签署合同被骗也可能是犯罪——签订履行合同失职被骗罪、国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪

签订、履行合同失职被骗罪,是指国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员,在签订、履行合同过程中,因严重不负责任而被诈骗,致使国家利益遭受重大损失的行为。

国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪是指国家机关工作人员在签订、履行合同过程中,因严重不负责任被诈骗,致使国家利益遭受重大损失的行为。

因此,无论是国家机关工作人员还是国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员,在签订、履行合同的过程中,都要谨慎小心,既要注意民事风险、行政风险,也要注意刑事风险。同时,要了解如果因严重不负责任被诈骗而导致国家利益遭受重大损失,这本身也要被追究刑事责任。

写在最后

合同审核的刑事风险意识,无法一蹴而就地建立,而是需要在实务中不断研究、总结、应用。然而刑事风险意识从0到1的建立,对于合同审核全面理解、把控风险,却有着至关重要的意义与价值。

对于从事合同审核的法律工作者,除了关注商业模式以外,也能从刑事风险的角度给予客户提示,既是对客户的负责,也是对自身的保护。

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