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杨佰林律师

       杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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职务侵占罪,涉职务侵占罪的法律法规及罪责要点。


发布时间:2023-4-8 14:22:30 来源: 浏览:
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一、现行有效的刑法规范(全国范围)

二、现行有效的刑法规范(地方范围)

三、职务侵占罪数额起点

四、常见职务侵占罪表现形式

五、职务侵占罪与其他类罪的差与别 

六、职务侵占罪的主体问题

七、从数额认定入手,职务侵占罪的辩护思路

八、职务侵占罪与经济纠纷的掺杂问题


一、现行有效的刑法规范全国范围)

1.中华人民共和国刑法
第二百七十一条【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
2.最高人民法院 最高人民检察院印发《关于常见犯罪的量刑指导意见
(十四)职务侵占罪
1.构成职务侵占罪的,根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点:
(1)达到数额较大起点的,在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
(2)达到数额巨大起点的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
(3)达到数额特别巨大起点的,在十年至十一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。
2.在量刑起点的基础上,根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。
3.构成职务侵占罪的,根据职务侵占的数额、危害后果等犯罪情节,综合考虑被告人缴纳罚金的能力,决定罚金数额。
4.构成职务侵占罪的,综合考虑职务侵占的数额、手段、危害后果、退赃退赔等犯罪事实、量刑情节,以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素,决定缓刑的适用。
3.关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释
第一条 行为人与国家工作人员勾结,利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪共犯论处。
第二条 行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结,利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利,共同将该单位财物非法占为己有,数额较大的,以职务侵占罪共犯论处。
第三条 公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。
4.关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复
高级人民法院:
《关于在股份有限公司中从事管理工作的人员侵占本公司财物如何定性的请示》收悉。经研究,答复如下:
在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定,以职务侵占罪定罪处罚。
此复。
6.关于国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务但尚未依照规定程序获取该单位职务的人员是否适用刑法第九十三条第二款问题的答复
人民检察院法律政策研究室:

你院〈关于受委派的国家工作人员未按法定程序取得非国有公司职务是否适用刑法第九十三条第二款以国家工作人员论的请示〉

答复如下:对于国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务但尚未依照规定程序获取该单位职务的人员,涉嫌职务犯罪的,可以依照刑法第九十三条第款关于“国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”,“以国家工作人员论”的规定追究刑事责任。

此复
7.对关于公司人员利用职务上的便利采取欺骗等手段非法占有股东股权的行为如何定性处理的批复的意见
最高人民检察院:
你院法律政策研究室2005年8月26日来函收悉。经研究,答复如下:根据刑法第九十二条的规定,股份属于财产。采用各种非法手段侵吞,占有他人依法享有的股份,构成犯罪的,适用刑法有关非法侵犯他人财产的犯罪规定。
8.关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定
第八十四条 [职务侵占案(刑法第二百七十一条第一款)]公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额在五千元至一万元以上的,应予立案追诉。
第八十九条 对于预备犯、未遂犯、中止犯,需要追究刑事责任的,应予立案追诉。
第九十一条 本规定中的“以上”,包括本数。

9.关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定

(二)》的通知

全国地方各级人民法院、各级军事法院、各铁路运输中级法院和基层法院,新疆生产建设兵团各级法院:
今年5月18日,最高人民检察院、公安部印发了《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称《标准二》)。《标准二》规定了公安机关经济犯罪侦查部门管辖的86种刑事案件的立案追诉标准。为切实做好经济犯罪审判工作,及时、准确打击经济犯罪,有效维护市场经济秩序,现就人民法院在审理经济犯罪案件中参照适用《标准二》的有关问题通知如下:
一、最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用《标准二》的规定。
二、各级人民法院在参照适用《标准二》的过程中,如认为《标准二》的有关规定不能适应案件审理需要的,要结合案件具体情况和本地实际,依法审慎稳妥处理好案件的法律适用和政策把握,争取更好的社会效果。
三、最高人民法院将在进一步总结审判经验的基础上,对审判实践中亟须的相关经济犯罪定罪量刑标准作出具体规定。在此之前,拟通过有关工作会议、司法文件、公布典型案例等方式,对人民法院经济犯罪案件审判工作加强指导,以不断提高经济犯罪案件审判水平,更好地服务经济社会发展和依法惩处经济犯罪工作的需要。
特此通知。
10.关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见
一、关于国家出资企业工作人员在改制过程中隐匿公司、企业财产归个人持股的改制后公司、企业所有的行为的处理
国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利,在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产,转为本人持有股份的改制后公司、企业所有,应当依法追究刑事责任的,依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定,以贪污罪定罪处罚。贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算;改制后公司、企业仍有国有股份的,按股份比例扣除归于国有的部分。
所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制,或者国家出资企业改制已经完成的,以犯罪既遂处理。
第一款规定以外的人员实施该款行为的,依照刑法第二百七十一条的规定,以职务侵占罪定罪处罚;第一款规定以外的人员与第一款规定的人员共同实施该款行为的,以贪污罪的共犯论处。
在企业改制过程中未采取低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式故意隐匿公司、企业财产的,一般不应当认定为贪污;造成国有资产重大损失,依法构成刑法第一百六十八条或者第一百六十九条规定的犯罪的,依照该规定定罪处罚。
五、关于改制前后主体身份发生变化的犯罪的处理
国家工作人员在国家初期企业改制前利用职务上的便利实施犯罪,在其不再具有国家工作人员身份后又实施同种行为,依法构成不同犯罪的,应当分别定罪,实行数罪并罚。
国家工作人员利用职务上的便利,在国家出资企业改制过程中隐匿公司、企业财产,在其不再具有国家工作人员身份后将所隐匿财产据为己有的,依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定,以贪污罪定罪处罚。
国家工作人员在国家出资企业改制过程中利用职务上的便利为请托人谋取利益,事先约定在其不再具有国家工作人员身份后收受请托人财物,或者在身份变化前后连续收受请托人财物的,依照刑法第三百八十五条、第三百八十六条的规定,以受贿罪定罪处罚。
六、关于国家出资企业中国家工作人员的认定
经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等,在国有控股、参股公司及其他分支机构中从事公务的人员,应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序,不影响国家工作人员的认定。
经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。
国家出资企业中的国家工作人员,在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的,不影响其国家工作人员身份的认定。
八、关于宽严相济刑事政策的具体贯彻
办理国家出资企业中的职务犯罪案件时,要综合考虑历史条件、企业发展、职工就业、社会稳定等因素,注意具体情况具体分析,严格把握犯罪与一般违规行为的区分界限。对于主观恶意明显、社会危害严重、群众反映强烈的严重犯罪,要坚决依法从严惩处;对于特定历史条件下、为了顺利完成企业改制而实施的违反国家政策法律规定的行为,行为人无主观恶意或者主观恶意不明显,情节较轻,危害不大的,可以不作为犯罪处理。
对于国家出资企业中的职务犯罪,要加大经济上的惩罚力度,充分重视财产刑的适用和执行,最大限度地挽回国家和人民利益遭受的损失。不能退赃的,在决定刑罚时,应当作为重要情节予以考虑。
11.关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释
第一条 贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金:
(一)贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的;
(二)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的;
(三)曾因故意犯罪受过刑事追究的;
(四)赃款赃物用于非法活动的;
(五)拒不交代赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的;
(六)造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元,具有前款第二项至第六项规定的情形之一,或者具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金:
(一)多次索贿的;
(二)为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的;
(三)为他人谋取职务提拔、调整的。
第二条 贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”,依法判处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元,具有本解释第一条第二款规定的情形之一的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”,依法判处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元,具有本解释第一条第三款规定的情形之一的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”,依法判处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。
第十一条 刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点,按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点,按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点,按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。
第十六条 国家工作人员出于贪污、受贿的故意,非法占有公共财物、收受他人财物之后,将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的,不影响贪污罪、受贿罪的认定,但量刑时可以酌情考虑。
特定关系人索取、收受他人财物,国家工作人员知道后未退还或者上交的,应当认定国家工作人员具有受贿故意。
12.关于常见犯罪的量刑指导意见
四、常见犯罪的量刑
(九)职务侵占罪
1.构成职务侵占罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:
(1)达到数额较大起点的,可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
(2)达到数额巨大起点的,可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
2.在量刑起点的基础上,可以根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。
二、现行有效的刑法规范(地方范围)
1.高级人民法院《常见犯罪量刑指导意见实施细则》
(九)职务侵占罪
1.五年以下量刑幅度的量刑起点和基准刑:
职务侵占数额达到6万元的,在六个月至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。每增加2万元,增加一个月刑期。
2.五年以上量刑幅度的量刑起点和基准刑:
职务侵占数额达到100万元的,在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。犯罪数额为600万以下的,每增加10万元,增加一个月刑期;犯罪数额超过600万元的,超过部分每增加50万元,增加一个月刑期。
3.有下列情形之一的,可以从重处罚,但同时具有两种以上情形的,累计增加基准刑不超过100%(已在确定基准刑时评价的除外):
(1)职务侵占行为严重影响生产经营或者造成其他严重损失或者影响恶劣的,增加基准刑的30%以下。
(2)职务侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害款物的,增加基准刑的20%以下。
(3)多次职务侵占的,增加基准刑的20%以下。
(4)在企业改制、破产、重组过程中进行职务侵占的,增加基准刑的20%以下。
(5)职务侵占救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、捐助、社会保险、教育、征地、拆迁等专项款项和物资的,增加基准刑的20%以下。
(6)职务侵占的款项用于吸毒、赌博、非法经营、行贿、走私等违法犯罪活动的,增加基准刑的20%以下。
(7)其他可以从重处罚的情形。
2.高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则 
(九)职务侵占罪
1.法定刑在五年以下有期徒刑、拘役的量刑起点和基准刑
利用职务上的便利,非法侵占本单位财物,犯罪数额达到“数额较大”起点一万元的,在三个月拘役至九个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上,犯罪数额每增加二千元,增加一个月刑期。
2.法定刑在五年以上有期徒刑的量刑起点和基准刑
利用职务上的便利,非法侵占本单位财物,犯罪数额达到“数额巨大”起点十万元的,在五年六个月至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
在量刑起点的基础上,犯罪数额不满二百万元的,每增加四万元,增加一个月刑期。犯罪数额超过二百万元的,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定基准刑,每增加五万元,增加一个月刑期。
基准刑在十年以上,除具有重大立功表现或者从犯或者两个以上其他法定减轻处罚情节,并退清个人所得全部赃款的以外,宣告刑一般不得低于五年有期徒刑。
3.有下列情形之一的,可以从重处罚,但同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:
(1)职务侵占行为严重影响生产经营或者造成其他严重损失或者影响恶劣的,增加基准刑的30%以下;同时具备两种以上情形的,每增加一种情形,再增加基准刑的10%以下;
(2)职务侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害款物的,增加基准刑的20%以下;
(3)多次职务侵占的,增加基准刑的20%以下;
(4)职务侵占救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、捐助、社会保险、教育、征地、拆迁等专项款项和物资的,增加基准刑的20%以下;
(5)职务侵占的款项用于走私、行贿、非法经营、赌博、吸毒等违法活动的,增加基准刑的20%以下;
(6)其他可以从重处罚的情形。
3.高级人民法院 四川省人民检察院《〈关于常见犯罪量刑指导意见(试行)〉实施细则(试行)》
5.14 职务侵占罪
5.14.1 第一量刑幅度
构成职务侵占罪,犯罪数额达到“数额较大”起点六万元的,在拘役至一年以下有期徒刑幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上,犯罪数额每增加一万七千元,增加一个月刑期。
5.14.2 第二量刑幅度
构成职务侵占罪,犯罪数额达到“数额巨大”起点一百万元的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上,根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。
5.14.3 第三量刑幅度
构成职务侵占罪,犯罪数额达到“数额特别巨大”起点的,在十年至十一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。在量刑起点的基础上,根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。
5.14.4 基准刑在十年以上的,除有重大立功表现或者从犯或者具有两个以上其他法定减轻处罚情节,并退清个人所得全部赃款的以外,最终宣告刑一般不低于五年有期徒刑。
5.14.5 有下列情形之一的,可以从重处罚,同时具有多种情形的,累计不得超过基准刑的100%:
(1)职务侵占行为严重影响生产经营或者造成其他严重损失或者影响恶劣的,增加基准刑的30%以下;同时具备两种以上情形的,再增加基准刑的10%以下;
(2)职务侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害款物的,可以增加基准刑的30%以下;
(3)多次职务侵占的,增加基准刑的20%以下;
(4)对于工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购、资源开发和教育、经销、金融等领域的职务侵占案件,增加基准刑的20%以下;
(5)在企业改制、破产、重组过程中进行职务侵占的,增加基准刑的20%以下;
(6)职务侵占救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、捐助、社会保险、教育、征地、拆迁等专项款项和物资的,增加基准刑的20%以下;
(7)职务侵占的款项用于吸毒、赌博、非法经营、行贿、走私等违法犯罪活动的,增加基准刑的20%以下;
(8)其他可以从重处罚的情形。
5.14.6 有下列情形之一的,可以从宽处罚:
(1)因生活所迫、学习、治病急需而职务侵占的,减少基准刑的20%以下;
(2)将职务侵占所得的赃款赃物用于本单位公务支出或者社会捐赠的,减少基准刑的20%以下;
(3)其他可以从轻处罚的情形。
5.14.7 构成职务侵占罪的,根据职务侵占的数额、危害后果等犯罪情节,综合考虑被告人缴纳罚金的能力,决定罚金数额。
5.14.7.1 判处三年以下有期徒刑、拘役的,一般并处十万元以上侵占资金数额两倍以下罚金。
5.14.7.2 判处三年以上十年以下有期徒刑的,一般并处二十万元以上侵占资金数额两倍以下罚金。
5.14.7.3 判处十年以上有期徒刑的,一般并处五十万元以上侵占资金数额两倍以下罚金。依法没收财产的除外。
5.14.8 构成职务侵占罪的,综合考虑职务侵占的起因、数额、手段、危害后果、退赃退赔等犯罪事实、量刑情节以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素,决定缓刑的适用。
5.14.8.1 具有下列情形之一,一般可以适用缓刑:
(1)因生活所迫、学习、治病急需而职务侵占的;
(2)共同犯罪中没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;
(3)积极退赔全部或者大部分赃款赃物的;
(4)其他可以适用缓刑的情形。
5.14.8.2 具有下列情形之一的,一般不适用缓刑:
(1)职务侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害款物的;
(2)职务侵占救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物或者募捐款物的;
(3)将赃款赃物用于吸毒、赌博等违法犯罪活动的;
(4)挥霍赃款赃物,致使被害单位经济损失无法挽回的;
(5)职务侵占行为严重影响生产经营或者造成其他严重损失的;
(6)其他不适用缓刑的情形。
三、职务侵占罪量刑标准
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条“刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点,按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。”从《中华人民共和国刑法修正案(十一)》施行后的实务判决看:
1、职务侵占数额在6万元以上不满100万元的,属于“数额较大”。
2、职务侵占数额在100万元以上的,属于“数额巨大”。
3、“数额特别巨大”《修正案(十一)》修改后尚未明确相应数额标准。
四、常见职务侵占罪表现形式
1、董事、监事、经理利用职务之便侵占公司财物
根据《公司法》第一百四十七条,董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。因此,若其利用职权侵占公司财产,将构成职务侵占罪。实践中常见的是擅自使用公司财产为自己或者他人购买房屋、汽车或者其他物品,有的甚至直接支取公司财产用于购买土地、厂房等个人用途。
如,广州某电器实业公司董事长兼总经理钟某擅自使用公司资金500多万元为家庭成员和公司员工购买房产和车库,并从公司划款时在会计账上作冲平其他应付款处理,被法院认定构成职务侵占罪,钟某以该罪名获刑十年,并处没收个人财产人民币50万元。
2、公司股东擅自占有出资企业的财产
股东出资设立公司,其投入的财产及收益已经不再属于个人,而属于公司所有,不能与个人财产混为一谈。如果股东利用其在公司担任职务的便利,将公司财产混同于自己的财产,或者认为公司的财产就是其个人财产,从而利用职务便利擅自占有、私分已为公司所有的财产,或者将该公司财产擅自转让给自己或他人控制的另一公司,均构成职务侵占。
3、非法占有其他股东的股权
公司股东如果为多人,经常发生股权纠纷,如,为夺取公司控制权利用不正当手段侵占他人股权、被委托持股人侵占委托人股权等。此等情形是构成职务侵占还仅是一般民事纠纷,有一定争议。但根据《公安部经侦局关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》(对于公司股东之间或者被委托人利用职务便利,非法占有公司股东股权的行为,如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的,则可对其利用职务便利,非法占有公司管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处。
4、将公司的股权转让款据为己有
公司股权转让是公司经营中经常出现的现象。公司持有的股权转让的,其转让款是公司财产。现实中却经常发生公司负责人侵占股权转让款的问题。
如,杨某原为北京某大型商场总经理,未经本公司股东会、董事会同意,利用职务之便,伙同他人将本公司资金共计人民币3000万元非法占为己有。其中一个重要的犯罪事实就是在公司转让股权过程中,将公司应收取的300多万元转入其个人账户。
5、以公司名义向他人借款之后占为己有或携款逃匿
公司负责人或者其他人员,以公司名义与他人签订借款合同,之后占为己有或携款逃匿。在符合表见代理的情况下,单位应对其借款行为承担偿还责任。行为人利用职务便利、侵占本单位的财产,符合职务侵占罪的特征。
6、采取不正当交易手段攫取应归属本公司的利益为个人控股的其他企业所有
比较典型的案件是,原长客集团董事长兼总经理田某利用职务便利,使自己控股的某公司以空调设备租赁投资收益的形式非法侵占长客集团人民币1500多万元,被以职务侵占罪判刑八年,并处没收财产人民币200万元。
7、将合法持有的本单位财物进行非法处分或使用,即变持有为所有
即行为人利用职务上主管、管理、经手、使用本公司财物的便利,将公司财产占为已有。如将自己所占有的单位房屋、设备、汽车等财产等谎称为自己所有标价出售,或者将仅有居住权的单位房屋过户登记为己有,或者故意隐匿保管物,谎称被盗窃、遗失、损坏等。
8、将政府退还公司的土地出让金等款项非法占为己有
如,中外合资企业辰风公司原董事长杨某,以辰风名义出具《申请返还土地出让金报告》,要求当地政府根据双方签署的投资协议,将辰风公司已经支付的土地出让金2257万元全部返还。当地政府将根据《申请返还土地出让金报告》中提供的实际由杨某控制的某商贸公司账户,将上述资金全部退还。该款被杨某用于个人用途。法院认定其构成职务侵占罪,判刑十二年,并处没收财产人民币100万元。
9、利用职务便利不付款即占有本公司产品
如,北京某汽车有限公司副总经理利用其职务便利,伙同他人,采取未付车款提车的方式,骗取该公司奥迪牌轿车七辆,共计价值人民币400多万元,法院认定其构成职务侵占罪,判刑六年。
10、虚构不存在的项目或业务占有公司资金
如,北京某信息咨询有限公司项目负责人温某,虚构不存在的业务项目,骗使公司支付“垫资款”168万元并据为己有。
11、擅自将应归公司所有的代理费、服务费分配给部分高管
如,原重庆市某运输有限公司董事长兼总经理杜某,伙同另两位副总经理,利用管理总公司的职权,将各分公司车辆投保业务收归总公司统一管理,并与保险公司约定,保险手续费由总公司与保险公司结算。在收到保险公司给付的应归总公司的保险代理手续费后,三人利用职务之便,违反公司章程规定的分配处理程序,私下擅自决定将部分保险手续费分配给公司部分高层管理人员。法院认为三人的行为具有利用职务之便,侵占本单位财物的性质,符合职务侵占罪的要件。
12、对公司通过签订合同取得的货款、收入等不入账、据为己有或者擅自用于个人用途
公司通过签订货物销售合同或者服务合同,取得货款或者收入等,属于公司财产,如果行为人利用职务便利,将款项据为己有,或者用于其他个人用途,则符合构成职务侵占的特征。
如,北京某房产开发公司营销部经理在明知公司不允许员工承揽公司业务的情况下,利用其负责房屋销售的职务便利,在未经公司知晓和同意的情况下,通过其实际控制的另一公司,在销售现场收取客户购房预付款共计人民币1400余万元并非法占为己有。
13、擅自支取公司资金归个人使用且不予归还
实践中,不少公司的大股东或者高管利用担任公司重要职务的便利,擅自支取公司资金用于个人,且不归还,甚至采取虚假入账等方式平账。
如,广州某房地产开发有限公司董事长兼总经理郑某,利用职务上的便利,单独或指使其他人,从该公司先后划款人民币300多万元,用于其在广州市海珠区购买一幅土地的使用权作为其建造私人别墅和别墅装修之用,部分款项以“营业外支出”入账。
14、擅自在公司报销个人费用
这在大股东担任公司法定代表人或总经理的情况下发生问题的较多。他们或认为公司就是自己个人的,随便使用公司资金;或者明知故犯,恶意在公司报销个人费用,侵占公司财产。
如广州某房地产开发有限公司董事长兼总经理郑某不仅擅自支取公司资金用于个人别墅的装修,甚至为别墅购买的家具家电等费用,以及其家人的医疗费用等,均以不同名义在公司报销。
15、制作假工资表或者劳务费用套取公司资金
如,夏某在担任唐山某化工有限公司总经理期间,伙同本公司首席财务官王某、副总经理付某等人,利用各自职务之便,采取制作假工资表的方法,套取公司资金,以发放奖金等名义侵吞公司财物,先后作案23起,获取赃款40多万元,被以职务侵占罪判刑八年。
16、购买货物或服务时虚报高价并将差价据为己有
如,魏某原系青岛某生物公司总经理,利用负责采购工程建设钢材的职务便利,指使手下工作人民孙某与钢材供应商青岛某机电公司总经理王某,商定在每吨钢材款的价格上虚报人民币300元。后王某将生物公司支付钢材款中虚报的60多万元转账给魏某;魏某还利用负责某工程项目建设的职务便利,与承建商高某、曹某等预谋,虚报工程款1500多万元。后高某、曹某将生物公司支付的工程款中虚报的1300多万元转账给魏某个人使用。法院以其构成职务侵占罪判刑六年。
17、擅自指使本公司员工为个人事务或其自有公司工作,而由本公司承担费用
实践中,部分企业家注册或参股多个公司,经常发生人员混同管理的问题,均存在风险。如,青岛某生物公司总经理魏某利用职务便利,多次指使生物公司员工为其个人注册的吉林某生物科技公司、杭州某生物公司工作,所花费20多万元费用均由青岛某生物公司负担。该行为也被法院认定为职务侵占。
18、将银行应收取的贴现利息以“优惠利率”的形式转给贴现企业,再以“银行业务费用”等名义从贴现企业处迂回取回占为己有
如,刘某原为某银行上海张江支行聘用的负责人,担任支行行长。在其任职期间,利用职务便利将银行应收取的贴现利息以“优惠利率”的形式转给贴现企业,再以“银行业务费用”等名义从贴现企业处迂回取回占为己有。由于该利差款产生于银行的优惠贴现利率与贴现企业实际获取的贴现利率之间的差额部分,该部分差价款源于银行的优惠政策,其根本上是属于银行应收取的贴现企业的利息,贴现企业系向银行返还利差款。法院因此认定其符合职务侵占罪的客观特征,刘某因此获刑十二年,没收财产人民币十万元。
五、职务侵占罪与其他类罪的差与别 
1、职务侵占罪与侵占罪的区别。
两者主观上都是以非法占有公私财物为目的,侵害的客体均是公私财物的所有权,区别是主要体现在以下几个方面:
(1)本罪在客观方面表现为利用职务上的便利,采取侵吞、窃取、骗取等手段,将本单位财物非法占为己有,即化公为私,财物是否已经先为其所持有不影响本罪成立;后者必须先正当、合法地持有了他人的财物,再利用各种手段占为己有且拒不交还,不必要求利用职务之便。
(2)本罪侵害的对象是公司、企业或者其他单位的财物:后罪侵害的是自己保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物。
(3)本罪的犯罪主体是特殊主体,为公司、企业或者其他单位的工作人员,且非国家工作人员;后者的犯罪主体为一般主体,即达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人。
(4)本罪在主观方面表现为明知是单位的财物而采取侵吞、窃取、欺诈等手段非法占为己有;后罪的主观方面则是明知是代为保管的他人财物、遗忘物或埋藏物而占为己有,拒不退还或交还。
(5)本罪属于公诉案件,由人民检察院代表国家向人民法院提起诉讼;后者属于告诉才处理的案件,由受害人直接向法院提起诉讼。
2、职务侵占罪与贪污罪的区别。
两者主观上都是以非法占有公私财物为目的,犯罪客体均包括公私财物的所有权,区别主要体现在:
(1)犯罪主体不同。本罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的人员,且不具有国家工作人员身份;贪污罪的犯罪主体只限于具有国家工作人员身份的人员,或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。
(2)构成犯罪的数额标准不同。贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”,依法判处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。
职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点,按照关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
(3)最高法定刑不同。本罪最高法定刑是无期徒刑,贪污罪最高法定刑为死刑。
3、职务侵占罪与挪用资金罪的区别。
挪用资金罪是公司、企业或者其他单位的工作人员,
利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,
数额较大,超过3个月未还的/或者虽未过3个月,但数额较大,进行营利活动的或者进行非法活动的行为。
两者的相同点是犯罪主体都是公司、企业或其他单位的工作人员,客体上侵犯的都是公司、企业或其他单位的财产所有权,客观方面都表现为利用职务上的便利。该二罪的区别主要在于犯罪的主观方面不同。
本罪的主观方面是以非法占为己有为目的,没有归还的打算;挪用资金罪的主观方面只是暂时借用本单位的资金,没有占为己有的故意。
检察院以职务侵占罪提起公诉,法院最终认定为挪用资金罪
裁判摘要:再者王新文支付的款项无论是以购买材料的方式套取还是以公司财物、预付款、保证金抵顶,都在汇金公司账上有记载或可以核实,王新文能够暂时使用但不能据为己有。综上,本案证据不能充分证实王新文职务侵占的主观故意及客观上将合同款项据为己有,公诉机关指控被告人王新文犯职务侵占罪,证据不足,依法不予认定。在案证据能够证实被告人王新文购买恒兴公司高精度薄板项目系其本人签字,合同上未加盖汇金公司印章,且事前事后均未得到汇金公司授权或认可,在此情况下,王新文利用职务之便擅自使用汇金公司资金购买恒兴公司的轧机设备,从而可以进行生产经营或其他营利活动,符合挪用资金罪的主客观构成要件,构成挪用资金罪。其辩解及辩护意见部分予以采纳。
六、职务侵占罪的主体问题
职务侵占罪中的单位包括具有独立财产的各类经济组织和非经济组织,与单位是否具有法人资格无关(包括公司制企业、合伙制企业等),也与单位的所有制性质无关(包括国有单位、非国有单位和集体经济组织)。针对下述情形,在这里单独予以探讨。
1、个体工商户雇员利用职务之便将雇主财产非法占为己有,是否能够成职务侵占罪?
个体经济,是指个人出资,通过自己劳动或者聘用少数人员,自负盈亏的私营经济。个体经济在领取工商营业执照后就可以对外进行交易,拥有的财产和经营所得都归个人所有,虽然个体经济也雇佣人员,但人员数量有限,不具备单位的群体性和组织性特点。现行的《民法通则》以及尚未生效的《民法典》都将个体工商户的相关规定编制在“自然人”一章,直接反映出是具有自然人特征的特殊民事主体,个体工商户虽然有“名号”但没有归属于该名号的财产,其财产是个人财产,因此也就不具备成为“单位”的特征,也就不属于刑法意义上的“其他单位”因此不属于本条中单位的范畴。个体经济雇佣的人员利用职务上的便利非法占有公司财物的不能认定为职务侵占罪,应以盗窃罪、诈骗罪等相应罪名判处。
【案例:马某某职务侵占案】,马某某与王某某合伙成立A电器经销部,马某某负责经销部的业务工作。A电器经销部独立经营,进货以现金交易方式从B电器公司购买。2013年5月,A电器经销部以B电器公司名义中标某商业银行的空调安装工程。后在收取工程款过程中,马某某因无法联系王某某取得授权,便模仿王某某的签名伪造B电器公司授权委托书,收取某商业银行退还的保证金及各支行空调款共计96440元。马某某将上述款项据为己有未按照约定上交。
【检察院决定】对马某某不起诉。工商营业执照证实,马某某与王某某合伙投资成立的A电器经销部属于个人合伙,性质为个体工商户,不属于职务侵占罪中的主体,因此,其行为不符合刑法第271条规定的职务侵占罪的主体构成要件。
2、职务侵占罪中“单位的工作人员”范围
应当包括:正式签订劳动合同的工作人员和临时工、实习生、兼职人员等非正式员工。上述工作人员所在的岗位,有主管、管理或者经手单位财物的职责,其利用职务上的便利,非法侵占单位财务的行为,都可以成为职务侵占罪的适格主体。
司法实务中与单位形成的承包关系、合作关系、挂靠人员都非职务侵占罪中“单位的工作人员”范围,其没有主管、管理或者经手单位财物的职务职责,亦无法“利用职务上的便利”,即便占有、控制、支配某个单位的财物也是基于其他特定的法律关系的规制和调整。
七、从数额认定入手,职务侵占罪的辩护思路
1、从立案追诉和法定量刑标准的角度

根据2020年刑法修正案(十一)修正后的最新规定,职务侵占罪的量刑标准分为三档

(1)数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;

(2)数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;

(3)数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。

(1)数额较大的起点:3万元
根据2022年4月6日发布的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称《规定(二)》),自2022年5月15日起施行,其中第76条规定,职务侵占罪中数额较大确定的起点调整为3万元,不再适用参照2016年4月18日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中贪污罪相对应数额标准规定2倍确定数额起点的方式。
实务中,如果经过对数额的反复核查,发现侵占的数额未达到法定追诉标准,则不构成职务侵占罪。
(2)数额巨大的起点:100万元
由于数额巨大的标准没有新的司法解释予以规定,数额巨大确定的起点仍可参照《解释》中贪污罪相对应数额标准规定5倍来确定。
即根据《解释》第2条第一款和第11条规定,刑法第271条规定的职务侵占罪中的“数额较大”的数额起点,按照该解释关于贪污罪相对应“数额较大”的数额标准(20万元以上不满300万元)规定的5倍执行,也即职务侵占罪“数额巨大”的起点为100万元。
(3)“数额特别巨大”的参考起点:配套司法解释未出台。可尝试以1500万元为标准进行论证
2020年《刑法修正案(十一)》第29条修订了原《刑法》第271条职务侵占罪的条文,新增第三档法定刑,并增设了罚金刑。但是针对该第三档刑期和数额的相关司法解释一直未予出台,这导致司法实践对“数额特别巨大”型职务侵占案件的判决结果不一。
根据《解释》第11条规定,职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点,均按照该《解释》关于贪污罪相对应的数额标准规定的5倍执行。因此,根据《解释》第3条第一款规定,将“数额特别巨大”的起点,按照该《解释》关于贪污罪相对应“数额特别巨大”(300万元以上)的数额标准规定的5倍执行,也即职务侵占罪“数额特别巨大”的起点为1500万元,符合一定的合理适用逻辑,也符合刑法的谦抑性原则合作有利于被告人解释的原则。现阶段,在相应司法解释暂未出台的情况下,实务中如遇到职务侵占数额超过100万元、未满1500万元之情况的,可以说服法官认定为“数额巨大”档次,以争取从轻量刑。
2、从法律法规适用的角度

通过检索全国各省市所出台的对于职务侵占罪等经济类犯罪量刑标准可以看出,多数地区均以“100万元”作为该罪“数额巨大”的基准数额起点。但是,不乏有些省市(如山东)将数额巨大的刑期起点定位五至六年,最高人民法院、最高人民检察院印发《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》的通知,构成职务侵占罪的,数额巨大的量刑起点下调至三年至四年,

具体如下:

(1)达到数额较大起点的,在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。

(2)达到数额巨大起点的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
(3)达到数额特别巨大起点的,在十年至十一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。
3、其他相关量刑情节的角度
(1)在量刑起点的基础上,根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。
(2)构成职务侵占罪的,根据职务侵占的数额、危害后果等犯罪情节,综合考虑被告人缴纳罚金的能力,决定罚金数额。
(3)构成职务侵占罪的,综合考虑职务侵占的数额、手段、危害后果、退赃退赔等犯罪事实、量刑情节,以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素,确定缓刑的适用。
八、职务侵占罪与经济纠纷的掺杂问题
最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》中指出,依法保护企业家的人身自由和财产权利。严格执行刑事法律和司法解释,坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。坚持罪刑法定原则,对企业家在生产、经营、融资活动中的创新创业行为,只要不违反刑事法律的规定,不得以犯罪论处。对于在合同签订、履行过程中产生的民事争议,如无确实充分的证据证明符合犯罪构成的,不得作为刑事案件处理。因此,对于被告人与公司之间因民事行为产生的纠纷,足可以通过民事诉讼方式获得司法救济,不必动用刑事强制手段介入正常的民事活动,否则不仅仅侵害了正常的市场交易秩序,也会对地区的营商环境造成损害。
1、京刑再1号刑事判决书 董某职务侵占罪再审
裁判摘要:根据再审查明的事实和证据可以认定,因董某、赵某等人对“某度假村”的投资和投入资金有分歧,所以一直未对拆迁补偿款进行具体分配。双方虽曾对使用拆迁款收购唐山某公司的股权和土地进行协商,但是因双方对拆迁款的分配没有达成一致意见,故对赵某的拆迁款份额如何使用处于未确定状态。在拆迁款到账之前,某某公司已出资收购了唐山某公司,没有证据证明收购时使用了拆迁款,亦无证据证明赵某出资收购了唐山某公司。本案没有证据证明董某主观上具有非法占有唐山某公司财产的故意,客观上实施了利用职务上的便利,侵占公司财物的行为;亦无证据证明公司或个人的财产遭受了损失。董某与赵某对拆迁款的分配及投资争议,应属民事纠纷。
2、最高人民法院 再审决定书
裁判摘要:本院经审查认为,昌某十年红葡萄酒业有限公司广东办事处系经冉某贤与昌某十年红葡萄酒业有限公司法定代表人董建国协商同意而设立,虽未经工商注册登记,却实际由冉某贤独立经营与控制。2008年下半年至本案涉案款物发生期间,办事处的人员薪酬、办公及运营成本等费用,也实际由冉某贤从办事处溢价销售给商户的货款中摊销。本案涉案款物的交易即系办事处与商户杨香容、李某直接发生。原判以冉某贤与昌某十年红葡萄酒业有限公司系提成(20%)关系为由,将办事处溢价销售给商户杨香容的全部所得货款(489212元)均认定为该公司应得款项,并在单方扣除冉某贤已付该公司供货款(150369元)和商户李某供货款(33450元),以及其个人应得提成款(97842.4元)后,将办事处未上交该公司的余款(207550.6元)认定为冉某贤个人的职务侵占额,事实不清,证据不足,并与当事人的实际经营运作模式不符。冉某贤的申诉符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第(二)项规定的重新审判条件。鉴于涉案事实发生在广东省,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第二款、第二百四十四条的规定,决定如下:
指令广东省高级人民法院对本案进行再审。 
裁判摘要:
现有证据不足以认定冉方贤具有非法占有涉案款项的故意和行为
职务侵占罪在客观方面表现为利用职务上的便利,侵占本单位财物,在主观方面必须具有非法占有的故意。从现有证据来看,认定冉方贤控制并支配溢价销售款的行为构成职务侵占罪的证据不足。
1.十年红公司对于冉方贤占有溢价销售款的行为长期持默许态度
十年红公司董事长董某1称,广东办事处是其公司虚设的,没有注册,2007年开始授权冉方贤为驻广东办事处主任或销售总经理。2008年下半年以后,十年红公司就不管,由他自己负责。一部分的客户没有同十年红公司签订经销合同的,冉方贤从公司低价买,高价卖也挣了不少钱,所以那以后就不怎么给冉方贤钱了。办事处员工陈某2称,为了打开十年红酒的品牌,十年红酒厂同意价格上高出酒厂规定的价格卖给客户。可见,十年红公司明知冉方贤的溢价销售行为却没有制止,长期持默许态度。
2.在案证据足以证实冉方贤已支付144769元进货款给董某1
在涉案交易中,冉方贤先后向董某1账号转账144769元,董某1和冉方贤对于转账金额均表示认可,但是冉方贤认为上述144769元即是其在涉案交易中应付十年红公司的全部提货款,董某1则认为冉方贤应将杨某容夫妇支付的全部货款489212元交给公司,从中拿提成。综合全案证据来看,董某1的观点缺乏足够证据证实,且不符合交易常理。
第一,关于提成比例既无相关书证证实,也无同类业务提成的实例佐证。再审期间,本院发函要求十年红公司补充提供2009年至2010年期间关于销售提成的规章制度,十年红公司亦未能提供。证人郑某称公司给业务员的提成大概是3%—8%,最多不超过8%。证人何某称公司以货款的3%—5%给提成。从董某1的几份询问笔录来看,其关于提成比例的陈述前后不一,与证人郑某、何某的证言矛盾。原审裁判认定冉方贤应得货款20%的提成,缺乏充分证据予以证实。
第二,从转款凭证、提货材料来看,因十年红公司所发提货单未标全单价,难以认定转账金额与提货单所载货物价值是否完全匹配,亦有部分提货单传真当日没有对应转账记录,但是从转账时间和提货单传真时间来看,冉方贤转账给董某1的时间与其提货时间基本匹配,且呈现出打款多则提货数量多、打款少则提货数量少的规律,冉方贤关于先付款后发货、已足额支付货款的辩解有一定可信度。
3.在案证据不能证实十年红公司支付广东办事处的经营费用
从现有证据来看,董某1虽称支付了广东办事处的部分经营成本,但在侦查阶段董某1及十年红公司未提交给广东办事处员工发放工资、提成和广东办事处房租、招聘、广告等费用支出的原始凭证与单据。再审期间,本院发函要求十年红公司补充提供证明其支付广东办事处房租水电等经营成本的相关材料,十年红公司均未能提供。
4.不能排除冉方贤将溢价销售款用于广东办事处日常经营支出
关于溢价销售款的去向,冉方贤供述称用于广东办事处的经营支出。本院再审期间,冉方贤及其辩护人提交了新的书证和新的证人证言,证明其支付了房租、堆头费、条码费、礼品费等经营成本,其中,证人陈某2称广东办事处6、7个员工的工资都是冉方贤发的,证人郭某2称广东办事处租用办公室、招聘销售人员、管理等由冉方贤负责,冉方贤发工资、打货款的时候差钱,向其借过两次钱。以上新证据经再审庭审举证、质证,足以证明广东办事处的日常经营费用由冉方贤承担。
现无证据证实十年红公司向广东办事处支付经营费用,而在案证据可以证实冉方贤支付了广东办事处办公场所部分租金和市场费用,可以认定十年红公司广东办事处系由冉方贤自主经营、独立核算、自负盈亏,冉方贤将溢价销售款用于广东办事处日常经营支出。从责权利相一致原则和法益保护原则看,既然涉案交易发生之时十年红公司并不承担广东办事处的经营成本,冉方贤在董某1默许的情况下,自己持有溢价款并用于摊销广东办事处经营成本的行为,并不侵害十年红公司的财产权。原审裁判认定全部涉案销售款均应交付十年红公司,拒交则构成职务侵占罪的逻辑与依据,明显与本案实际情况不符。
综上所述,现有证据不足以认定冉方贤具有非法占有涉案款项的故意和行为。鉴于广东办事处系独立核算、自负盈亏的经营主体,冉方贤从十年红公司低价进货后高价卖给杨某容夫妇的行为,是两个独立的购销关系,在交易过程中,冉方贤控制并支配溢价销售款,用于经营费用等支出,得到了十年红公司的默许,也符合交易习惯,即便冉方贤未足额向十年红公司支付提货款,其拖欠货款的行为亦不宜认定为构成职务侵占罪。
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