再论经济犯罪中的资金比例问题【杨佰林】

比例问题本身属于算术，看起来与犯罪不相干，但经济犯罪的“经济性”决定了“比例”可以成为罪与非罪的决定因素。如同伤害案中伤害程度能决定轻微伤、轻伤、重伤，从而决定伤害罪名的成立与否一样，资金“比例”在经济犯罪如合同、银行贷款、项目融资案件中是决定案件性质的一个重要因素。但与伤害罪中比例（伤害程度）不同的是，伤害案中的伤害严重程度是有法律明确规定的，有着具体详细的标准可依，并有着详细的医学数据等要素可供引用，各方对此预先规定好的法定伤害标准不会也不能提出异议。而经济犯罪中的“比例”却是一个模糊、法律标准不明、严重影响到犯罪与否的严肃问题，并且，目前看来“比例”标准不明的问题仍然没有解决的良法，是经济犯罪刑事认定与刑事辩护的一个焦点问题。

依据2010年制订、2022年12月修订的《最高法关于审理非法集资刑事案件具体应用法律问题的解释》“第七条 以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的》”。

这一法条中就使用了“比例”规定，但这一“比例”究竟是多少，其“明显不成比例”中的“明显”到什么程度才算犯罪，到目前为止，均未见更进一步的司法解释作出规定，因此，投资“比例”在各地的司法判决中成为“自由心证”的上佳场所，刑事认定结果各不相同，出现了刑事判决标准不一的混乱现象，是部分经济犯罪案件争议的源头。

犯罪到手的资金，尤其是在涉及合同、项目、投资、融资、贷款类的案件中，资金只有一部分被运用到约定的用途中，或绝大部分没有运用到约定的用途中，甚至根本没有运用到约定的用途中，这在市场经济中比较常见，理由也千差万别。无论资金如何运用，如果到期能够归还资金的，就不会起纷争，自然也不会有刑事案件发生，如果一旦发生了资金不能归还的后果，又没有把资金运用到约定的用途时，刑事因素就可能立刻呈现。其中，可以明确的是，如果促成资金流通的手段（如合同、财务报表、审计报告等等）中没有虚构事实和隐瞒真相，资金也全部运用到了约定的用途，即便经营失败资金不能归还的，这是比较清楚的经济纠纷，与刑事犯罪无关。但是，如果存在资金不能归还的后果事实，一旦手段中存在“虚构事实和隐瞒真相”的成份和情节，并且，如果资金也没有按双方约定用途使用的，此时，此前可能仅属民事上的“欺诈”因素就会被无限放大，虚构事实和隐瞒真相的相关事实情节就会成为刑事追诉的重要抓手，投资“比例”当然地成为甄别和推定“以非法占有为目的”的基础前提事实之一，并与“虚构事实和隐瞒真相”的事实情节一并成为推定犯罪的两个主要依据，成立刑事立案的重要事实根据。

比例问题与刑民交叉的问题还不属于同一问题。

在“比例”问题上，除“投资比例”外，企业在经营过程中，假如遭到经济犯罪与经济纠纷的问题时，还有两个与资金比例密切相关的比例问题：

1、资金归还的比例问题探讨，可称之为“归还比例”。

没有结果事实就不会有刑事犯罪，如杀人和抢劫，但却有可能成立犯罪预备，成为预备犯，也构成犯罪；而在经济犯罪案件中，没有结果事实，没有经济损失，即使使用了诈骗手段，通常也不会涉及到刑事犯罪，因为没有人刑事报案。该“结果事实”事实上存在一个比例问题，比如，使用了部分“欺诈”手段，资金也到手了，但到期后行为人能够部分归还资金，甚至，在发生纠纷后，经过谈判和交锋，行为人又能归还部分资金，甚至还签订了还款协议，按期归还一部分资金，其后不了了之云云，这种情形是笔者在工作中经常遇到的案件。这类案件，难以一语说完，并无一定的处置方法，法律也没有明确的规定，刑事手段与民事手段都可以发生和运用，要看基本事实情节，要看相对双方的心理预期，也要看案件处理过程中的不同情势。主要的法律依据是公安机关办理经济犯罪案件的程序规定和法院在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑问题的规定。

对于“归还比例”，值得探讨的问题有二：一是如果使用了“欺诈”手段，是否只要有归还资金的行为事实，就一定能阻却刑事渠道、而只能按民事处理？二是归还资金的“比例”达到多少，可以成为影响刑事立案的因素？

2、到手资金按不同比例被一步步缩减、乃至于最后被全部“消化”的问题，可称之为“消减比例”。

行为人事先策划，但使用了“高明”的合法手段，在资金到手后，按照事先制定的计划和步骤，分笔、一步步地把资金分流到项目下的子项目、分项目上去，在每一分项目上再照样操作，依次操作下去，由此资金在不同的项目中被不断消耗和减少，以致于最终变得“消失”不见，该每一投资过程即资金使用过程都有事实有证据，可供查对，资金用途也不能说不符合双方约定，此种案件如何处置，是经济犯罪中的难点，也是笔者多年执业中遇到的最为棘手的案件，简单的事实和证据已经不足于驾驭此类案件，法条也会变得“不足”，你会觉得是与一位“高手”在过招，无论怎么样的处理结果，笔者都曾多多少少体悟到“市场”在某种角度上要“高于”法律的感觉。

“比例”问题不仅出现在非法集资案件中，在诈骗类案件和其他多种经济犯罪案件中目前也有被比照使用的情形，法律规定的不明必然带来司法适用的困难和刑事认定上的差异，这一问题虽然亟待最高司法机关作出规范性规定，但现实中可能难以实现，因为法律只能为社会实践服务，而不能反过来，如果某一社会实践本身是没有标准的，而法律又通常滞后于社会实践，也就无法制定出标准。