方海日：讯问录音录像证据使用问题——日本经验、教训及启示

四、关于录音录像实质证据化的学界争鸣

根据日本《刑事诉讼法》第301条之2，如果控辩双方对被告人的审前供述之任意性产生争议，检察官有义务对该部分录音录像提出证据调查申请，可以说该条款明确赋予了讯问录音录像作为证明供述之任意性的辅助证据的地位。但是对于能否作为实质证据证明案件实体事实或作为证明供述之可信性的辅助证据使用等问题尚未作出明文规定。在制定讯问录音录像制度修正案时，大量学术研究的主要关注点为该制度的运行对公判中心主义的司法改革的影响，录音录像的证据使用问题则所涉甚少，仅在法制审议会稍有提及，并未开展深入的理论探讨，更未达成一致意见。修订法公布后，审判实务中使用录音录像的案件逐日增多，尤其在极具影响力的今市案判决作出以后，讯问录音录像的实质证据化问题便成为刑事诉讼法学研究课题中的重中之重。纵览日本有关学术研究成果，截至目前，关于在法庭审理中能否将讯问录音录像作为实质证据进行证据调查，大体分为积极论、慎重论、消极论。

（一）积极论

在2012年“新时代的刑事司法制度特别部门会议”中，参加会议的几位委员指出，录音录像较供述笔录更为准确、客观地记录犯罪嫌疑人供述时的表情、态度，甚至语音语调，具有更高的证明价值，在理论上找不出任何理由否定录音录像的实质证据能力，现行法中也不存在任何可以限制录音录像作为实质证据使用的条款。酒卷匡教授认为讯问录音录像属于《刑事诉讼法》第316条之15第1款第7项中的“犯罪嫌疑人的供述笔录等”，所以可以根据刑事诉讼法中的传闻证据规则赋予录音录像实质证据的证据能力。清野宪一检察官主张录音录像的实质证据化与直接言词主义、审判中心主义并不矛盾，但是为了防止裁判者因观看录音录像而陷入直观、主观的判断，可以制定相应的判断可信性的运用体系，结合被告人的法庭供述，综合判断录音录像中的供述的可信性。而川上拓一法官从实质证据价值的角度指出录音录像蕴含信息的丰富程度大大超越了供述笔录，活灵活现的供述内容也更易于裁判者领会，丝毫不逊色于供述笔录的朗读。

积极论体现了日本学界和实务界对录音录像的实质证据化问题的功利主义考量。即从发现案件真相和惩罚犯罪的角度积极评价了讯问录音录像作为实质证据的功能与价值，认为录音录像对法庭查明案件真相带来的利益超过讯问场景视觉化的消极效应。

（二）慎重论

除以上极力支持录音录像实质证据化的见解以外，还有一部分学者主张为了防止录音录像的滥用，消除事实认定错误的隐患，应当设置一定的容许性条件，如被告人和辩护人的同意或仅限于以维护被告人的利益为目的等。

有学者以《刑事诉讼法》第198条第5款的讯问笔录的签名和捺印之规定为依据，提出不能因为讯问录音录像不能签名和捺印就省略该同意程序而直接赋予其证据能力。既然《刑事诉讼法》赋予了犯罪嫌疑人签名和捺印的权利，那么在讯问录音录像作为证据放映的问题上也应当赋予被追诉人相应的选择权。还有学者主张，如果能保证讯问时律师在场并且实现全程录音录像，在审判中获得被告人同意的前提下，可以肯定录音录像的证据能力并作为实质证据进行证据调查。另外还有学者从录音录像的证据调查角度指出，讯问录音录像的影像给裁判者造成的主观印象和侦查阶段长时间的讯问使得法庭上的证据调查并不现实，尤其无法保证裁判者能够对在密室中所作的供述作出客观准确的评价。按照目前的侦查讯问实务，讯问录音录像甚至没有资格成为实质证据化的讨论对象，但是为了保障被告人的权利，在被告人同意的前提下可以作为实质证据使用。

综上可知，慎重论者基于对日本的侦查讯问程序正当性的欠缺等问题的考虑，建议对录音录像的实质证据化设定适当的条件，保障侦查阶段供述的任意性和真实性。慎重论所设想的实质证据的容许性条件，体现出学者们对警检机关进一步规范侦查讯问程序，提高侦查讯问正当性的期待。

（三）消极论

今市案作出以来，众多学者也纷纷表达了对录音录像实质证据化的担忧。总体而言，消极论的核心观点为录音录像实质证据化是“侦查中心”和“笔录中心”的实质上的延续，无益于改善过度依赖侦查的刑事司法现状有碍于公判中心主义与直接言词主义的实现。

有学者从传闻证据法则的角度指出，讯问录音录像资料既然属于传闻证据，在法律尚未明确赋予其证据能力的情况下，不能将其作为实质证据使用。另有学者指出，虽然法律并未明令禁止录音录像作为实质证据使用，但是从正当程序的观点，不能仅仅以机器记录的准确性为理由把录音录像作为实质证据使用，这将导致侦查对审判的实质性支配。还有学者指出，侦查阶段欠缺与审判阶段的律师在场和证据开示等相同程度的被追诉人权利保障制度，若要在审判程序中把侦查阶段制作的讯问录音录像作为实质证据使用，则必须把审判阶段的程序保障前移至侦查阶段。但是，在目前，侦查阶段无论如何也无法达到与审判阶段相同程度的程序保障，所以无论如何都会造成审判过度依赖侦查讯问和录音录像的结果。最后，还有学者从日本的刑事诉讼结构的角度指出，讯问录音录像的实质证据化会导致审判越发依赖侦查，审判会沦为讯问录音录像的放映会，这将背离审判中心主义的司法改革之精神。

五、我国讯问录音录像证据使用的反思与镜鉴

我国《刑事诉讼法》虽未禁止将录音录像作为证据使用，但是也未对录音录像证据属性和功能定位等问题作出明确规定，学界对此类问题存在较大争议，尤其对录音录像能否证明案件实体事实，即是否具有实质证据资格，存在极大分歧。一部分学者主张讯问录音录像制度的立法目的在于遏制刑讯逼供等非法取证行为，并不在于记录供述与辩解，因此可以用于证明讯问的合法性，但不能用于证明犯罪事实。另有一部分学者主张录音录像不仅能准确记录讯问过程，还可以客观全面地记录犯罪嫌疑人供述，可以作为直接证明案件事实的证据使用。随着相关研究的深入，有学者在肯定录音录像为准确“再现真相”的最佳证据的同时，建议区分有罪真相和无罪真相，主张有罪的控方只能用录音录像证明程序合法性，而主张无罪的辩方既可以证明程序合法性又可以证明案件事实。值得关注的是我国官方对于录音录像的证据功能的立场也几经变化。从2015年最高人民检察院《关于辩护人要求查阅、复制讯问录音录像如何处理的答复》中否定录音录像的证据资格到全国人大常委会法制工作委员会证实讯问录音录像属于证明侦查人员讯问合法性的材料，而不是被追诉人供述与辩解的载体，不能作为认定案件实体事实的证据，肯定录音录像的辅助证据资格，否定其实质证据资格，再到2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第74条规定录音录像可以用于证明供述笔录的真实性，首次通过条文“隐晦”地表达录音录像作为实质证据使用的可能性，可以说录音录像经历了证据资格从无到有、证据功能从单一到多样的发展过程。这也符合录音录像制度发展的一般规律，无论是英国、美国等录音录像制度历史悠久的国家抑或是本文已详述的日本，录音录像从立法当初的防止非法讯问、保障供述任意性的单一功能逐渐扩展到固定审前口供，甚至取代供述笔录的多重功能。

录音录像的证据功能能否有效发挥取决于作为功能载体的录音录像证据能否在刑事审判中发挥应然作用。考察过去10年我国刑事审判中录音录像证据的实际使用情况，可以总结出以下几个特点。第一，录音录像的证据使用仍面临诸多困难。这里有宏观层面的原因——侦查中心影响下的庭审虚化；也有微观层面的原因，如，录音录像能否成为实质证据的法律依据缺位、录音录像的随案移送率低，辩护律师查阅、复制录音录像的权利受限，法官对简单便捷的供述笔录过于青睐等。在当前的录音录像证据的低使用率下，有关录音录像证据使用的实证研究严重欠缺，理论与实务无法有效衔接并进行良性互动。第二，录音录像证据主要作为证明供述笔录的自愿性和合法性的辅助证据被采纳。与日本存在显著区别的一点是，当辩护律师质疑录音录像证据存在“先审后录”“选录”等违法情形时，或者录音录像证据与供述笔录不一致时，作为控方的检察机关往往可以通过“情况说明”或者补充侦查等方式轻而易举地弥补证据瑕疵。即便法官接受律师的申请同意播放录音录像，大多数情况下会“选择性播放”录音录像，而非“全部播放”，导致辩护律师难以证明讯问过程中存在违法讯问行为。第三，虽然录音录像可否作为实质证据使用的问题仍存在较大的模糊性，但是近年来我国的审判实务中录音录像证据的使用率却呈现出快速增长趋势，其中也不难发现将录音录像作为实质证据使用的判决。例如：将录音录像作为被告人供述和辩解，直接证明犯罪事实的（2013）马刑初字第119号判决；将录音录像作为证实供述笔录内容的真实性的（2017）桂07刑初49号判决、（2018）渝02刑初39号判决；通过录音录像直接证明量刑事实的（2018）甘05刑初17号判决、（2019）陕0328刑初8号判决；等等。遗憾的是上述判决书均未提及审查和播放录音录像的方式、质证经过、法官的释法说理等录音录像证据使用方面的具体情况，无法分析录音录像对裁判者的心证产生何种影响，是否存在使用不当的情形。

如前所述，中日两国几乎同一时期引入的录音录像制度在各自的刑事司法环境中孕育发展，历经十余年的司法实践，两国刑事审判中的录音录像证据使用样态从起初的大同小异发展为如今的大相径庭。其根本原因可以说是两国的以审判为中心的刑事司法改革的实现程度以及与之相应的庭审实质化程度上出现的差异。基于以上认识，笔者在借鉴前述日本的录音录像证据使用的经验与教训的基础上，梳理讯问录音录像作为实质证据使用时可能面临的问题，结合我国的侦查讯问以及审判实务的特点，尝试性地提出具有现实意义的可操作性建议。

（一）促进讯问程序正当化，使录音录像成为名副其实的“最佳证据”

传统的侦查讯问笔录是侦查人员的主观记录。在侦查讯问实践中，记录不规范、记录不实、记录不详，甚至按照侦查人员的主观理解和想象予以加工等情况较为常见，无法真实反映讯问过程和供述内容。讯问录音录像是通过运用科学技术手段记录讯问过程的新型记录方法。该方法具有较强的直观性，在记录声音的同时还能记录影像，既可以准确记录供述内容又可以再现讯问场景，大大提高了“密室”的透明度。另外，它不仅可以清楚记录供述人的表情与肢体语言，还可以清楚地反映供述人前后供述的变化，所承载的信息量远超传统的供述笔录。如果不考虑目前的侦查讯问实务状况，录音录像是当之无愧的“最佳证据”。然而，在肯定录音录像的口供功能之前，我们不得不客观冷静地审视侦查讯问程序能否保障犯罪嫌疑人供述的任意性和真实性。众所周知，我国《刑事诉讼法》尚未明文规定犯罪嫌疑人的沉默权，依然保留着如实供述义务条款，未确立讯问时律师在场权，未严格限制审讯时间，犯罪嫌疑人往往顶着万般压力在孤立无援的状态下被动地接受长时间的讯问。如此纠问式的侦查讯问极易侵犯犯罪嫌疑人的防御权，导致犯罪嫌疑人作出虚假自白。

录音录像的直观性和完整性一方面能给裁判者带来亲临讯问现场的生动感，另一方面也会使裁判者因录音录像的直观的表现形式及其对感官的直接刺激而陷入过于主观的判断。大多数情况下，当裁判者看到犯罪嫌疑人对案发经过侃侃而谈时，几乎不会对供述的真实性心生一丝怀疑，即使现实中存在犯罪嫌疑人在供述之前遭受侦查人员不当讯问的可能性，裁判者也会更加倾向于相信眼前视频中的“真实”，因为“相信”比“质疑”更符合审判惯例。

如上所述，刑事审判中的录音录像证据是一把双刃剑，它既可以发现真相，也可以遮蔽真相。能否有效发挥其规范侦查讯问、避免冤假错案的功能，取决于侦查讯问程序的正当化程度。然而中日两国的录音录像制度改革都是在依赖侦查讯问和供述笔录的传统刑事司法框架内进行的，目前的侦讯环境不足以充分保障犯罪嫌疑人供述的任意性，而任意性是真实性得以确立的基础，也是录音录像成为“最佳证据”的前提条件。因此，应当加快侦查讯问的正当化改革，提高侦查讯问的程序保障水平，充分保障被追诉人的防御权，从根本上确保侦查阶段供述的任意性和真实性，使录音录像成为名副其实的“最佳证据”。

（二）警惕现代版“笔录中心主义”，坚持庭审实质化改革

在审判实务中，控方主要在以下两种情况下向法庭提交录音录像，证明案件实体事实或证明供述笔录的真实性。一种情况是当控方试图通过录音录像证明公诉事实中的要件事实时，另一种情况是当被告人在侦查阶段作了有罪供述，然而在庭审中翻供，否认部分或全部案件事实，或者质疑供述笔录内容的真实性时。相比较而言，辩方需要通过录音录像证明案件实体事实的情形却并不常见，作为程序性事实的证明材料使用的情形居多。总体而言，录音录像更有利于控方证明案件事实，实质上为检察官提供了强有力的武器。我国有学者曾指出，检察机关只会向法庭提交有利于指控被告人的录音录像，录音录像已经沦为检察机关单方面解决翻供问题和回应辩护人质疑供述笔录合法性的工具，而辩方却难以凭借录音录像排除非法的有罪供述。这种现状目前尚无明显改观，再次体现了我国刑事诉讼模式仍以侦查为中心，法庭审理仍然严重依赖侦查讯问笔录的特点。

笔者认为，对于被告人当庭翻供、否认部分或全部案件事实的案件，应当贯彻直接言词原则，当庭听取证人证言、被害人陈述，通过审查物证、书证等客观证据、直接询问和交叉询问等方式判断被告人当庭供述和辩解的真实性，不应直接通过录音录像查明被告人有罪的实体事实。如前所述，在侦查讯问程序的正当化程度尚不足以确保供述的任意性时，通向公正审判的“最佳证据”并不是侦查讯问中获取的犯罪嫌疑人供述，而是被告人的当庭供述。因为侦查程序中犯罪嫌疑人权利保障的虚化从根本上决定了犯罪嫌疑人供述无法与庭审中的被告人供述相提并论。因此，对于被告人当庭翻供、否认部分或全部案件事实的案件，应当在审查录音录像的基础上，通过有效运用法庭调查、质证、辩论等审判活动发挥法庭审理的实质性作用，真正做到“事实证据调查在法庭，定罪量刑辩护在法庭，裁判结果形成于法庭”。

（三）明确录音录像作为实质证据使用的采纳标准，防止滥用录音录像证据

卷宗制度是审判中心主义改革的最大障碍，而录音录像是卷宗制度的“现代变体”。在庭审中，如果对录音录像证据不加以任何限制，审判实务必然会偏离直接言词原则与庭审实质化的发展方向。随着录音录像制度的日趋完善和录音录像证据使用率的提高，可以预见今后录音录像作为实质证据使用的刑事审判也将与日俱增，而录音录像的调查也会给法庭审理带来前所未有的挑战。设定录音录像的作为实质证据的采纳标准，制定庭审中录音录像证据使用规则是当前亟须探讨的问题。

一般而言，讯问笔录与录音录像同时存在时，如果辩方对供述笔录没有提出任何异议，则可以仅采纳供述笔录作为证明案件事实的实质证据，如果辩方对供述笔录提出异议，或者供述笔录不存在，则有可能涉及录音录像作为实质证据使用的问题。判断是否有必要把录音录像作为实质证据使用时，应当考虑两方面因素：一方面因素是该录音录像对认定案件事实所具有的证据价值，即作为实质证据使用的必要性；另一方面因素是播放录音录像造成事实认定错误的可能性以及其他负面影响。应当对这两方面因素进行比较衡量的基础上再决定是否采纳为实质证据使用。在刑事审判实践中，这两方面因素显然因案而异，对于每个案件的讯问录音录像的实质证据使用的必要性和相当性应当个别慎重地予以判断。

首先，应当准确判断录音录像作为实质证据使用的必要性。对于有必要使用讯问录音录像作为实质证据的情形，不宜设定一般性、原则性的标准，应尽可能具体、详细，具有可操作性，同时应防止实务运用中恣意扩大适用范围。以下情况可以认可录音录像作为实质证据的必要性：（1）被告人当庭推翻或者否认侦查阶段所作的认罪供述或当庭保持沉默，且在侦查起诉阶段没有对认罪供述部分制作供述笔录，或者供述笔录因没有被追诉人签字而不能采纳为证据使用，侦查起诉阶段的录音录像是证明被告人基本犯罪事实的唯一证据；（2）根据物证、书证、证人证言等证据通过法庭调查、质证、辩论等环节仍不足以查明被告人的犯罪故意、犯罪过失、犯罪目的、犯罪动机等犯罪主观方面要素；（3）在法庭审理中未能查明犯罪的既遂、未遂以及犯罪手段、犯罪后果等，从而无法准确判断社会危害程度，致使无法准确量刑，而审前阶段的录音录像是唯一可以查明上述要素的证据。以上三种情况都应严格限定在定罪量刑所必要的范围内，先由控方根据案件需要证明录音录像中讯问程序的合法性和供述的任意性，在此基础上再对采纳必要性作出充分释明，最后，法官听取辩护人和被告人的意见，并权衡采纳必要性与对事实认定可能产生的消极影响的基础上作出是否作为实质证据使用的决定。

（四）正视录音录像的“聚焦观点偏见”，灵活使用录音录像证据

讯问录音录像不仅可以准确记录侦查人员与犯罪嫌疑人的对话内容，还可以记录讯问当时双方的语气、表情和审讯室的氛围等信息，是含有超大量信息的客观记录。然而这样的客观记录却可能因其录制的方式以及播放的方式对裁判者的心理造成超出客观范畴的影响。早在1980年代后期，G. Daniel Lassiter教授带领的科研团队已从心理学的“聚焦观点偏见（camera perspective bias）”角度进行了大量的实验，研究结果表明摄像的方式和方法会影响裁判者（包括职业法官和陪审员）对供述任意性的判断，影像使裁判者对镜头里的供述人带有不可避免的偏见，而这种偏见是无法事前预防或者事后消解的。即言之，在法庭上观看录音录像，可能会对被告人产生主观偏见，从而错误地认定案件事实。通过观看录音录像，裁判者会不自觉地从侦查官的视角和立场去审视和体验犯罪嫌疑人讯问，其结果是过度接受犯罪嫌疑人的有罪信息从而形成有罪心证。鉴于此，在法庭审理中，一方面应当坚持对录音录像中供述的合理性、稳定性、自愿性以及与其他证据之间的一致性和契合性进行综合判断的基础上认定案件事实，另一方面应采取适当的措施防止裁判者因视频影像的强烈影象和与事实认定无关的信息而作出错误判断。

录音录像在法庭上播放的时间、播放的方式和方法会对裁判者造成何种影响，对认定案件事实起到何种作用，对审判模式带来何种变化，对中日两国都是未知领域。应当通过实践探索与理论研究制定出录音录像证据的播放规则，使录音录像的证据使用更加规范，从源头上消除“聚焦观点偏见”对裁判者的心证造成超出预期的影响。如本文第三部分已提及，为了防止影像对裁判者的判断产生过于强烈的影响，日本法院在审判实务中采取的特殊措施值得借鉴。东京地决令元·7·4[平成29年（2017年）合（わ）第275号案]中，东京地方裁判所第18刑事裁判部指出，在“聚焦观点偏见”的影响下，裁判者难以通过供述人的表情和态度准确判断供述的任意性，极易陷入直观的判断，因此不适于在法庭上直接播放录音录像。据此，该法院只采纳了录音录像的声音部分作为法庭审判的证据。另外，在需要确认侦查阶段供述的任意性时，如果供述内容可能造成裁判者对被告人的偏见从而形成有罪心证，也可以采取消除声音只播放影像的方式，裁判者可通过录像中侦查人员与犯罪嫌疑人的表情和肢体语言对是否存在强迫供述的可能性作出判断。

“聚焦观点偏见”还可能影响裁判者准确区分辅助证据与实质证据。如今市案一审判决所示，即使将录音录像作为证明供述任意性的辅助证据在法庭上播放，裁判者也无法始终理智地对该证据与证明公诉事实的实质证据加以区分。换言之，作为辅助证据提交法庭的录音录像极有可能超出该作用范围起到实质证据的作用。即便法庭审理查明犯罪嫌疑人在讯问时被施加不当压力，从而排除了该供述笔录录音录像，然而已经留下的被告人有罪的印象仍将影响裁判者形成有罪心证。

代结语

我国的讯问录音录像制度正式确立并运行至今已十余年，从微观角度，以被追诉人的供述笔录为主导的纠问式侦查讯问实态近乎原封未动，从宏观角度，“现行的诉讼制度和司法体制形成的审判认知结构和判决权威结构未被根本触动”。本文所探讨的录音录像证据使用所引发的问题正是对侦查讯问的重度依赖为现实前提的争论。远观讯问录音录像的发源国英国，不难发现英国的侦查讯问正当化程度远高于中日两国，讯问录音录像基本上具备供述的任意性和可信性。笔者认为这是录音录像的证据使用问题在英国未引起广泛争议的主要原因。中日两国的侦查讯问带有较强的强制性和对认罪供述的强烈偏好，这对录音录像的证据使用造成天然障碍，妨碍录音录像成为真正意义上的最佳证据。为充分发挥录音录像发现案件真相的应然功能，应立足于我国引入录音录像制度的目的及当前司法实践的需要，着力于加强被追诉人的防御权，通过缩短讯问时间、规范讯问行为、确立讯问时律师在场制度等促进讯问正当化的实现。期待以此为契机，从根源上助推庭审实质化的刑事司法改革，为实现以审判为中心奠定现实基础。