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杨佰林律师

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杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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崔志伟:经济犯罪的危害实质及其抽象危险犯出罪机制


发布时间:2024-1-14 18:44:15 来源: 浏览:
经济犯罪、社会危害性、经济犯罪律师、经济犯罪辩护

内容提要:关于经济犯罪与一般经济违法的衔接关系,量的区分说及其所依托的秩序法益论不具有实践合理性。秩序法益论的最主要缺陷在于容易导致“只见行政管理,不见利益主体”的“利益无主化”现象,甚至会造成市场管理与国民利益的对立;完全依附前置法的形式侧面判断也会使经济犯罪沦为形式犯。利益的可归属性是重塑法益观的基础。在对经济刑法的法益识别中,个人法益论与完全脱离“与人关联”的超个人法益都不合适。在人本法益论指导下,经济刑法意在保护的是市场参与者的具体利益。对于法条未规定危险或实害要素的经济犯罪,可以将其理解为以市场参与者利益为保护法益的抽象危险犯。这种设置旨在将单纯违反行政管理秩序的行为类型予以实质出罪。犯罪认定作为一种规范化叙事,需以犯罪构成要件作为核心依据,“无害”的事实既可以通过对构成要件中“具有法益关联性的概念”的另类解释而体现出来,也可通过增补不成文的构成要件要素进而窄化犯罪的外延。如此,便能实现经济犯罪出罪机制的规范依据与理论依据的有效融合。

关 键 词:经济犯罪  抽象危险犯  实质出罪  法益  利益可归属

在整个刑法体系中,经济刑法的司法适用较容易引发个案正义危机。①从市场管理者的角度,需要对经济市场采取从严的管理措施从而周全保障刑法所确立的社会主义市场经济秩序;从市民角度考虑,他们又期待在法规范容许的框架内争取到自身的最大利益,并且期待各方利益均衡、避免利益垄断。“如何协调经济秩序与国民权益之间的关系”就成为摆在司法者面前的一个极为现实的问题。②从司法现状来看,在强势的管理秩序面前,个体的利益往往被淡化或者被掩饰,如此才有了诸如陆勇销售假药案,王力军无证收购玉米案,生产、销售“毒豆芽”案等“情法”冲突的案件类型。与此相应,学界中一种有力的观点认为:“无论是行政法还是刑法,各自在不同的领域、使用不同的方法服务于共同的对象:特定秩序的维护。”③在该观点看来,“前置法定性+刑法定量”是行政犯的基本认定模式,两法的区别主要在于违法程度即量的不同,而非违法实质即侵害法益上的差异。④但是,仅仅借助量的差异来区分经济犯罪与一般经济违法,并不能有效解决个案中所呈现的处罚实质合理性问题。⑤鉴于此,有的学者开始对前置法定性的观点进行质疑,认为不宜将经济刑法规范的保护法益笼统地理解为市场经济秩序,其侧重点在于保护与构成要件紧密关联的不特定人的人身、财产等具体利益。⑥

逻辑上讲,无绝不能生有,如果经济犯罪与一般经济违法的根据确实存在“质”的差异,即前置法违法行为却不存在刑法上的法益侵害,单纯的量的累积并不能使犯罪的根据由无变有。也正是鉴于量的区分说的实践难题,学界开始不断探索经济犯罪与一般违法在评价基点上的差异。近些年,刑法学者对经济刑法的保护法益进行了持续性的研究,⑦但多是限于法益属性的论证以及立法论的展开,具体到在刑法教义学的框架下如何作用于具体罪名的理解与适用,则着墨较少。此外,最新的理论主张对经济刑法保护法益的理解应坚持去主体化方向,由主体性法益转为主体间性法益。⑧但是,这种新的法益论有失抽象,如果对此主张不予鉴别地推演,“去主体化”容易退变回原先的秩序法益论主导下的“利益无主化”局面。刑法应力图避免保护内容的空洞化,保护利益的主体可归属性便应成为重塑法益内涵的基石。欲实现经济刑法宽严有度的合理化适用,剔除不必要的司法犯罪化,解构量的区分说及其所依托的秩序法益论仅仅是第一步,还应在此基础上重新塑造一种有助于发挥出罪功能的经济刑法法益理论,最后还应将该法益理论致用于不同类型的罪名的构成要件解释。

一、经济犯罪“秩序法益论”的消解与“人本法益论”的塑造

理论上通常认为,“近现代国家的刑法分则,一般根据犯罪所侵犯的法益内容对犯罪进行分类”,⑨以罪名所处的体系位置按图索骥地认识刑法意在保护的法益,便似乎成为一个没有争议的“常识”。我国《刑法》分则第三章为破坏社会主义市场经济秩序罪,“秩序法益”便由此而产生,也就自然延伸出前置法定性之主张。由于“秩序”一词的多义性和模糊性,这种法益论的最主要问题在于容易导致“只见行政管理,不见利益主体”现象,甚至会造成市场管理与国民利益的对立。如果对此问题不予以揭示、反思,这种非人本法益立场会对经济刑法的司法适用产生持续性的影响,导致司法的过罪化。对于经济刑法保护法益的重新塑造也应围绕该问题而展开。

()秩序法益论与利益“无主化”现象

我国刑法理论和实践惯常将社会危害性视为犯罪的本质特征。但是,仅此尚不能起到限定司法犯罪化的作用。“社会”一词是一个极富张力的空泛概念,以此作为指涉对象的社会危害性也就变得弹性有余而规范性不足。正因此,有学者主张将社会危害性这一超规范的概念转换成为法益侵害这一规范的概念。因为,法益是以法律所保护的利益为其实体内容,并且利益是指能够满足主体需要的某种内容。⑩如此,就可将表面上有害却未指向任何主体的利益的行为排除出犯罪。秩序型法益论的主要缺陷既在于犯罪行为内容上的无害化,也在于利益归属上的“无主化”。

1.秩序法益推演下无害化形式犯的形成

经济刑法规范的双重违法结构决定了刑事违法的判断需要援引既有的前置法规范及相关的行政认定结论。但是,如果对此直搬照用,显然便是走向了另一个极端。由于“行刑”两法各自的整体定位并不相同,行政犯的认定应当在前置法的基础上坚持相对独立性的评价,而非对前置法马首是瞻。

“行政法的效率原则要求行政法注重保障行政管理的顺利进行和促进行政效率的提高”,并且“在行政程序上强调程序的协调、迅速、便利”。(11)为了确保管理的顺利、便捷、高效,行政规范的设置往往较为严格,在行政违法认定中,自然偏重于形式侧面的判断,对行政规范单纯的不服从就是违法,也就侵犯了该规范所确立的严格的管理秩序,没有必要具体判断行为是否对该行政管理秩序所欲实现的目标造成实际妨碍。换言之,“因为前置法基于其管制范围以及处罚手段的特殊性,往往更注重违法的形式性。”(12)但是,衔接于前置法的构成要件违法性的类型化推定难免忽视具体个案的特殊性,(13)即形式上的规范违反性判断与法益侵害的实质性判断间难免出现冲突。缺乏违法独立性判断的犯罪认定结论,仅仅是在维护内容空洞且抽象的行政管理秩序,该秩序是价值利益的载体却不是具体的法的利益;将本质上仅仅违反了行政法规却没有侵害或威胁法益的行为认定为犯罪,便致使行政犯沦化为“法益性欠缺”的形式犯。(14)即仅因违反行政法规便可能成立犯罪,充其量附加涉案数额等“量”的要求。如此,刑法就成为一种变相的行政管理法,甚至将“面临沦为保护纯粹行政利益的风险”。(15)尤其是在“行刑”两法对构成要件的描述完全一致的情况下,使得两法的边界更加难以辨清。司法实践中,认定经济犯罪所遵循的恰恰是前置法定性的思路,量的区分模式使刑事司法成为标准简单的数字计算。这固然有助于提升经济犯罪案件的审结效率,却是以牺牲个案公正为代价。

无论是英美刑法中的危害原则,还是德日刑法中的法益侵害,抑或我国承继于苏俄刑法理论的社会危害性原则,均意在为认定犯罪提供一种可阐释的实质标准。毕竟,“防止对行为人以外的他人的损害总是支持设置国家强制的理由。”(16)秩序型法益使法益所传递的信息越来越稀薄,乃至于稀薄到法益失去了其本来的意义和功能,甚至有被任意解释的可能性。(17)以缺乏实质内容的法益概念作为指导构成要件解释的依据,难免会造成认定上的武断、结论上的无理以及刑法规制的空洞化。由于是否侵犯管理秩序系从行政规范层面所作出的形式判断,所谓的秩序法益论只不过是打着以法益指导构成要件实质解释的名义,其与纯粹形式化的判断并无二致,根本无法说明行为究竟侵害了什么具体的法益。因此,“如果某种规定只保护特定的秩序,而不去避免具体的损害,那这些规定在刑法中就没有任何地位。”(18)此外,“行为是否有害”不仅是对于犯罪实质的通俗表达,也是民众审视刑事案件的情理化标准。秩序本身过于空洞,民众并未切实感受到行为的危害所在,即对危害性的事实依据缺乏体认,对这种仅仅违反管理秩序的行为予以刑事处罚便难以取得公众对法规范的信赖,反而容易导致对刑罚德性的质疑。此时,行为规范便沦为纯粹的威慑。(19)现实中,正是出于对秩序法益的偏执,才导致司法者将王力军无证收购玉米案、陆勇销售假药案、赵春华非法持枪案等无害的行为轻易纳入刑事视野,进而引发了司法与公众认知的割裂。

2.“秩序”的多义性与利益主体缺失

秩序在日常语境中指的是有条理、不混乱的情况。在经济市场当中,可划分为纵向的主体关系间的管理秩序以及平等主体间的参与秩序,前者强调的是行政主体对市场秩序的管理、维护,后者强调的则是平等主体间合法竞争、互不侵害。整体来看,我国刑法分则第三章中的走私罪、破坏金融管理秩序罪、危害税收征管罪属于前种类型;金融诈骗罪、侵犯知识产权罪便属于后种类型;生产、销售伪劣产品罪、妨害对公司、企业的管理秩序罪、扰乱市场秩序罪兼具两种特征,既可能涉及垂直性的管理秩序,也会涉及平等主体间的参与秩序。但是,传统理论并未作出如此区分,而是将整个分则第三章的市场经济秩序笼统地归纳为管理秩序。(20)在强势的行政管理需要下,行政机关往往占据了有无法益侵害的解释主导权(即前置法定性)。例如,在王力军无证收购玉米案中,既存在粮食收购许可制度所强调的粮食经营管理秩序,也存在粮食流通和自由经营的市场秩序,前者是围绕行政管理主体而形成的,后者则是围绕一般市场参与者而形成的。两种秩序可能存在此消彼长的关系。王力军案的一审有罪判决显然是只着眼于前者而忽视了后者,导致将未侵犯任何主体利益的行为认定为犯罪。如此,刑法到头来实际上保护的却是“无人参与”的“裸”的秩序。

我国《宪法》第51条规定,中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。其中,国家和公民个人比较容易界定;集体则指由人联合在一起的有组织的整体,其落足点仍然是公民个人。关键问题在于如何认知“社会”这一主体。总体上看,“‘社会’二字宽松无法把握”,(21)不过仅从语义上讲,社会也是由人所形成的集合体,即仍是以“人”为核心,而非一个脱离个人的抽象存在,难以想象存在某种无人参与的社会或集体利益。因此,当一种行为明显未危及共同体中任何国民个体的具体利益,便难言损害了社会或集体利益。将行政法层面的秩序法益运用到刑法领域即坚持前置法定性,容易导致“只见行政管理,不见利益主体”现象,“政府就成为享有此种法益的当然主体”,(22)该种利益难以归属到《宪法》所确立的四类主体之上。在经济刑法中,基于对特定市场领域严格管控甚至垄断保护的考虑,在具体实例中甚至可能会呈现出管理秩序与市场主体需求间的对立。王力军案、既往发生的各式各类的“药神案”以及基于正常融资需求的吸收公众资金案件便说明了这种对立关系的真实性。现实个案表明,违反管理秩序的行为不必然会危害其他主体的具体利益,反而可能有助于他人利益的实现。

在行政规范层面,管理秩序本身会成为一种独立的受保护利益,这当然并不等于说行政规范便是违宪的。所有行政法律法规的立法宗旨都会包括诸如“保护经营者和消费者的合法权益”“保护公司、股东和债权人的合法权益”“保障公众身体健康和生命安全”等表述,即在立法上,行政管理秩序已与宪法所规定的权利主体确立了关联。基于行政效率原则,执法者只需严格依法识别违法行为,无须在个案中具体考虑该管理秩序与具体利益的实际关联。但是,在刑法层面,法益论所具有的批评立法与指导构成要件解释的双重机能决定了,在立法与司法两个维度,都需要将这种管理秩序向宪法所确立的权利主体的利益方向靠拢,单纯的管理秩序不宜成为刑事司法的保护对象。

在涉及平等主体间的参与秩序时,该秩序与特定市场主体的利益的关联性十分明显,不应仅基于行为违反管理秩序就得出行为具有法益侵害的结论。即便是在纯粹的纵向主体关系领域,也不应过于强调管理秩序在犯罪认定中的作用。例如,虚开增值税专用发票罪并不直接涉及平等主体间的参与秩序,但是,一味强调税收征管秩序的刑法受保护地位,仍有可能会掩盖真正的需要保护的主体。现实中,行为人完全可能基于虚增业绩、展示实力、赚取外快等其他目的和动机,根本没有觊觎国家税收,也未向税务机关进行虚假申报。这种行为显然并未侵害国家利益和特定公民的个人利益,且未对处于共同体中的潜在国民个体的利益造成威胁,也就难以认为危害了社会、集体利益。再如,对于(经查证)不具有使用目的的伪造货币的行为,不会危及任何主体的利益,所谓的货币管理秩序便不应成为入罪的决定性因素。

由以上论述可见,在刑法层面一味强调管理秩序优先,既是忽视了秩序的其他面向,也容易导致个案裁判效果上利益主体的缺失。“刑法究竟在保护什么”就成为一个经不住推敲的问题。

()利益可归属与人本法益论的确立

“人的利益和需要之间必定存在紧密联系”,(23)界定法益的最基本要求便是其能够满足作为主体的人的需求,即该利益能够归属到某个主体之上。针对秩序法益论所引致的利益主体缺失现象,尤应强调利益可归属性对于刑法法益识别的重要性。在刑法理论上,对于不归属于特定主体的超个人法益(或曰集体法益)的保护的必要性并没有多大的争议,问题主要在于如何确定超个人法益的保护范围即如何处理其与个人法益的关系,一元法益论与二元法益论的争议由此产生。

一元法益论站在人本主义立场上主张,集体法益与个人法益在结果上都是服务于个人发展的可能性;两者的区别仅在于,侵犯个人法益便直接妨碍了特定个人的发展可能性,而侵犯集体法益则是间接妨碍了所有人的发展可能性。(24)为了确立这种目标相关性,一元法益论普遍主张集体法益与个人法益间需具有机能关联即可还原的关系,“超个人法益只有在能够还原为个人法益的场合,才能进行刑事规制。”(25)这种还原论的初衷意在避免超个人法益范围界定的随意性,从而更好地保障公民自由。但是,所谓的超个人法益本就具有不可分配性的特征,即这种法益并不归属于某个个人,也就无法直接还原到共同体中的个体之上。因此,一元法益论似乎对超个人法益提出了过于苛刻的要求。

二元法益论则否定这种关联性,主张超个人法益有其独立受保护的必要性,相较个人法益甚至具有优先性,立法者可以通过牺牲个人法益来扩张对集体法益的保护。(26)二元法益论的主要问题在于,在认定犯罪过程中,一旦完全脱离了与个人法益关联性的约束,所谓的超个人法益便容易失去其应有的实体内容以及利益可归属的附着点,从而变得极为模糊笼统,在具体案件中,“刑法究竟在保护什么”也就成为一个难以名状的问题。由于“超个人”的边界根本无法把握,“行为可以轻易解释为对超个人法益有影响而入罪,个人自由锐减。”(27)由此,法益论的机能便从限定刑法处罚范围退变成为积极的司法犯罪化作支撑。在经济刑法中,秩序法益论意味着只要违反了前置法所确立的特定领域的市场管理秩序,便具备了法益侵害之犯罪本质,无须确认刑法所保护利益的主体可归属性,进而导致将未危害任何主体的利益的无害行为犯罪化。“没有法益作为判断可罚性的理论支撑和限缩作用”,经济犯罪的口袋化倾向也就不足为奇。(28)

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