刘仁文：贿赂犯罪的最新修正及其司法适用

摘要：“受贿行贿一起查”是有效治理贿赂犯罪的一项重要的刑事政策，《刑法修正案（十二）》对贿赂犯罪的修改实现了该项刑事政策的刑法化。此次修法加大了对行贿犯罪的惩处力度，理顺了行贿罪与受贿罪的刑罚设置，调整了特别自首的部分内容。针对行贿罪和单位行贿罪处罚规定调整、单位受贿罪和对单位行贿罪新增法定刑升格的量刑档次，除了须厘清行贿罪从重处罚条款和特别自首条款的适用范围外，还须对对单位行贿罪的“情节严重”、单位受贿罪和单位行贿罪的“情节特别严重”作出妥当解释，并尽快出台相关的司法解释。贿赂犯罪的立法完善是一个系统工程，此次刑法修正案带有鲜明的问题性思考，其体系性完善需要借助刑法再法典化这样一个契机。

关键词：刑法修正案（十二）；刑事政策刑法化；行贿罪；受贿罪；再法典化

2023年12月29日，十四届全国人大常委会第七次会议审议通过《刑法修正案（十二）》，自2024年3月1日起施行。这次刑法修正工作旨在贯彻落实党中央关于反腐败和依法保护民营企业的决策部署，相关内容主要体现在“惩治民营企业内部人员的腐败犯罪”和“加大对行贿犯罪的惩治力度”两个方面。本文重点就此次刑法修正案对行贿犯罪以及与之相关的受贿犯罪的修改，从修法背景、内容评析和司法适用等方面作些阐述。

一、《刑法修正案（十二）》对贿赂犯罪修改的政策背景

（一）此次贿赂犯罪修改是刑法对“受贿行贿一起查”政策的有效吸收

刑法的刑事政策化是当代刑法的一个显著特征，即特别注重在刑法中贯彻刑事政策的内容，从而使刑法成为落实与实现刑事政策的沟通渠道。之所以如此，原因有三。首先，从刑事政策与刑法之间的互动历程看，刑事政策在早期更多地被放在刑法体系之外考虑，由此形成了刑事政策与刑法之间相互割裂的局面。到了近现代，越来越多的学者主张将刑事政策导入刑法体系之中，如罗克辛就指出：“只有允许刑事政策的价值选择进入刑法体系中去，才是正确之道……法律上的限制和合乎刑事政策的目的，这二者之间不应当互相冲突，而应该结合在一起。”其次，正是在19世纪末，在刑事古典学派发展到巅峰而犯罪数量却急剧增加的“强烈而令人惊异的对比”中，诞生了刑事政策色彩浓厚的“刑事近代学派”，刑法中针对累犯、惯犯、青少年犯等特殊犯罪人所设置的处遇，以及缓刑、假释、保安处分等制度的确立，既大大推动了刑事政策的发展，也客观上决定了刑法与刑事政策必须打破鸿沟、融为一体。最后，当代社会的迅猛发展，使得各种风险和不确定性因素剧增，这决定了刑事政策在犯罪治理和预防中必须发挥更大的作用，而法治社会又要求“刑事政策必须在法治的篱笆内活动”，即所谓“刑事政策的刑法化”，这势必加剧刑法的刑事政策化。

在上述这样一个时代背景下，考虑到我国在治国理政中高度重视政策的传统，我国刑法的刑事政策化倾向尤为明显也就不足为奇。事实上，近年来的历次刑法修正案，无不彰显了这一特点。此次《刑法修正案（十二）》对贿赂犯罪的修改又是这方面的一个有力例证。

“受贿行贿一起查”的政策最早可以追溯到2015年，最高人民法院在这一年将贿赂犯罪的治理策略从之前“重受贿，轻行贿”“打击行贿服务于查处受贿”的政策调整为“惩办行贿与惩办受贿并重”的政策。2017年，习近平总书记在党的十九大报告中提出要“坚持受贿行贿一起查”，把这一政策从司法层面提高到党中央的层面。2021年，中央纪委国家监委与中央组织部、中央统战部、中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院联合印发《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》，指出“坚持受贿行贿一起查，是党的十九大作出的重要决策部署，是坚定不移深化反腐败斗争、一体推进不敢腐、不能腐、不想腐的必然要求，是斩断‘围猎’与甘于被‘围猎’利益链、破除权钱交易关系网的有效途径。要清醒认识行贿人不择手段‘围猎’党员干部是当前腐败增量仍有发生的重要原因，深刻把握行贿问题的政治危害，多措并举提高打击行贿的精准性、有效性”。2022年，最高人民检察院又印发《关于加强行贿犯罪案件办理工作的指导意见》，同年还联合国家监委发布了首批行贿犯罪典型案例，2023年又联合发布了第二批行贿犯罪典型案例。

正是在“受贿行贿一起查”的刑事政策指引下，司法机关对行贿犯罪的治理取得了积极的效果。例如，据最高人民检察院2016年的工作报告，“查办受贿犯罪13210人、行贿犯罪8217人”；2017年的报告指出，“查办受贿犯罪10472人、行贿犯罪7375人”。前后对比来看，受贿犯罪与行贿犯罪的查办人数比在缩小，即由161%下降至142%。又如，最高人民检察院2018年的工作报告显示，五年来查办国家工作人员索贿受贿犯罪59593人，查办行贿犯罪37277人，较前五年分别上升6.7%和87%。正如有学者所指出，这种受贿罪与行贿罪查办案件数与被告人人数差距缩小的趋势，与查处贿赂犯罪刑事政策的调整变化有直接关系。但毋庸讳言的是，二者的差距仍然不小。“从有关数据看，同期行贿受贿案件查处数量差距较大，从这些年法院一审新收案件数量看，行贿罪与受贿罪案件数的比例大概在1∶3，有的年份达到1∶4或者更大比例。实践中一个受贿案件对应的行贿人通常为多人，如果考虑到这一情况，未被追究刑事责任的行贿人（次）比例会更高。”这其中的一个重要原因在于执法要受制于立法，而目前制约“受贿行贿一起查”的某些根源性问题恰恰在于立法本身。而刑法是否要从“受贿行贿一起查”引申出进一步加大对行贿犯罪的打击力度，却在学界引发了持久而激烈的争议。不过，从此次《刑法修正案（十二）》的修法结果来看，立法机关显然是采纳了“受贿行贿一起查”的刑事政策。

（二）“受贿行贿一起查”可以作为此次修法正当性的支撑

那么，“受贿行贿一起查”的刑事政策本身是否科学？这涉及以此为依据制定的刑事立法的质量。对此，笔者持肯定态度，并在此前的相关论述中阐述过以下四个理由：无论是国内反腐还是中国企业走出去，都要求加大对行贿犯罪的打击力度；行贿与受贿犯罪的形成机理决定了二者的紧密联系，也决定了对二者的查处不可偏废；《联合国反腐败公约》突出行贿与受贿对应关系的规制方式对作为缔约国的中国应有启发意义；那些反对“受贿行贿一起查”甚至主张要废除行贿罪的理由站不住脚。这里，想特别补充或补强的是，赵军教授在一项量化研究中指出：“以行贿是受贿的‘源头’为由，要求加重处罚行贿或者要求行贿与受贿‘同罪同罚’的主张，与经验事实不符；不对称重罚受贿并且附条件大幅度宽宥行贿的设计，对贿赂犯罪具有最佳抑制效果。”这项研究带有实证性质，因而需要在之前的理论分析基础上作出回应。

先要明确，实证研究也有多种方法，实证研究的结论也经常见仁见智。我们应当看到，在加大行贿犯罪打击力度这个问题上，立法机关并不是简单地作出这一决策，也是作了大量的调查研究和论证的。由于立法机关的职权所在，其在获取相关数据和信息方面占有优势。在《刑法修正案（十二）》制定过程中，笔者曾应邀参与全国人大常委会法工委组织的专家咨询、论证与立法评估座谈会，每次会议都包括了方方面面的代表，很多发言的信息量都很大，而且都不是走过场。需要说明的是，笔者参加的只是立法机关立法调研和论证全链条中的少数环节，其中还有大量的其他各个层面的调研，如全国人大宪法和法律委员会曾专门组成调研组就《刑法修正案（十二）》的内容到地方调研。

回到赵军教授的前项研究结论，且不说如他自己所坦承的“非严格的概率样本，相关结论、探讨有待进一步检验”，更重要的恐怕还是该文将调查对象限定于企业管理人员却将结论推而广之到所有的对象。我们知道，受贿人除了国有企业中从事公务的和国有企业委派到非国有企业从事公务的这类企业管理人员外，大量的还是那些在国家机关从事公务的人员。而企业管理人员受贿犯罪的规范目的、形成机理与国家机关官员受贿犯罪的规范目的、形成机理能否等同其实是有疑问的。惩治企业管理人员贿赂犯罪旨在维护公司、企业的管理秩序、防止企业管理人员因为受贿而破坏公平竞争的市场秩序，而惩治国家机关官员贿赂犯罪旨在维护国家工作人员职务行为的廉洁性、防止国家工作人员为行贿者谋取不正当的利益。以占比小的企业管理人员受贿提出面向所有类型受贿犯罪的治理策略，这里面是否会存在“以偏概全”的问题，连作者本人也不无怀疑：“不同类型的贿赂犯罪虽有共通性，但本研究样本毕竟只限于企业管理人员，相关结论能否适用于其他领域，尚待更深入的研究。”

面对不同的实证研究得出不同的结论，决策者该如何决策？首先当然是要对其进行仔细甄别、科学评估，在此基础上可能还需要借助价值判断。以前面所举的死刑威慑力为例，事实上，最后废除死刑的国家或地区，大多不是把决策的重心放在死刑有没有特殊威慑力这个有争议的问题上，而是从刑罚的人道性等价值层面来切入（当然决策者废除死刑本身就已说明它选择并相信死刑没有特殊的威慑力）。受此启发，当理论研究和实证研究在受贿行贿要否一起查的问题上存在不同意见、但当决策者自身的研究是支持受贿行贿一起查时，那么价值层面的补强也应成为一个重要视角。虽然对贿赂犯罪的惩、治、防是一项复杂、艰巨的系统工程，但“受贿行贿一起查”作为反腐败的重要政治部署，是这个系统工程中的重要环节。面对国内“围猎”之风盛行，如果我们还不改变“行贿人弱势”的刻板印象，那就无异于对诱发受贿的源头视而不见甚至自欺欺人；而面对大量中国企业走向海外，如果不对行贿零容忍，将不仅在国际商贸竞争中面临法律上的高风险，而且也在国家形象和道义上处于被动局面。

二、《刑法修正案（十二）》对贿赂犯罪修改的内容评析

（一）加大对行贿犯罪的惩处力度

强化对行贿犯罪的惩处是《刑法修正案（十二）》的重要内容。具体而言，除了新增对单位行贿罪“情节严重”、单位行贿罪“情节特别严重”的升格处罚情形外，《刑法修正案（十二）》还加大了对严重行贿情形的惩处力度。由于新增对单位行贿罪、单位行贿罪的升格处罚情形与后文所述的“理顺行贿罪与受贿罪的刑罚设置”有关，因而这里先不展开。此处重点谈一下《刑法修正案（十二）》第5条在《刑法》第390条中增加的行贿罪从重处罚的七种情形，即“有下列情形之一的，从重处罚：（一）多次行贿或者向多人行贿的；（二）国家工作人员行贿的；（三）在国家重点工程、重大项目中行贿的；（四）为谋取职务、职级晋升、调整行贿的；（五）对监察、行政执法、司法工作人员行贿的；（六）在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动的；（七）将违法所得用于行贿的”。

增加对这七种情形的从重处罚，是对《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》的立法回应。该意见要求重点查处以下情形：多次行贿、巨额行贿以及向多人行贿，特别是党的十八大后不收敛不收手的；党员和国家工作人员行贿的；在国家重要工作、重点工程、重大项目中行贿的；在组织人事、执纪执法司法、生态环保、财政金融、安全生产、食品药品、帮扶救灾、养老社保、教育医疗等领域行贿的；实施重大商业贿赂的行为。之所以要强化对这些严重行贿情形的刑事追责力度，不仅是因为这些严重行贿情形社会危害性更大，而且也是群众反映强烈、党中央确定重点查处的对象。正如中央纪委国家监委案件监督管理室负责人就《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》答中国纪检监察报记者问时所指出的，多次行贿、巨额行贿以及向多人行贿，对政治生态、法治环境、营商环境和市场规则等破坏较大；党员和国家工作人员理应在遵纪守法方面发挥模范带头作用，对这类知纪违纪、知法犯法的人员必须严肃查处；在国家重要工作、重点工程、重大项目中行贿的，不仅扰乱正常市场经济秩序，直接造成国家巨额经济损失，而且危害国家经济安全，影响党和国家工作大局；在组织人事、执纪执法司法、生态环保、财政金融、安全生产、食品药品、帮扶救灾、养老社保、教育医疗等领域行贿的，扰乱了相关领域的正常秩序，严重影响人民群众的获得感幸福感安全感；实施重大商业贿赂的，还会破坏公平竞争的市场环境。尽管《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》所明确的查处情形与《刑法修正案（十二）》第5条的规定有些差别，但此次刑法修正总体上还是涵盖了对这些情形的从严惩处，既体现了政策对刑事立法的重要影响，也体现了刑事立法对政策的过滤和筛选功能。总之，通过刑法修正的方式对多人次行贿、特定主体行贿、为了特定目的行贿、在特定领域行贿以及将违法所得用于行贿以类型化的方式作出详细列举，不仅表明立法者对这些性质恶劣、情节严重的行贿行为从重惩处的鲜明态度，也能起到更好的特殊预防和一般预防的作用，使对行贿犯罪的治理更加精细化、更具针对性。

  二）理顺行贿罪与受贿罪的刑罚设置

《刑法修正案（十二）》理顺了行贿罪与受贿罪的刑罚设置，具体表现在以下三个方面。

一是为了保持与受贿罪刑罚的衔接，此次刑法修正调整了行贿罪的起刑点和刑罚档次，即《刑法修正案（十二）》第5条将之前《刑法》第390条规定的“处五年以下有期徒刑或者拘役”“处五年以上十年以下有期徒刑”改成了“处三年以下有期徒刑或者拘役”“处三年以上十年以下有期徒刑”。之所以要对行贿罪的法定刑进行调整，将前两档法定刑的界分标准从“五年有期徒刑”调整为“三年有期徒刑”，是因为2015年《刑法修正案（九）》修改了贪污受贿罪的量刑档次，将其分为3年以下有期徒刑、3年以上10年以下有期徒刑和10年以上有期徒刑或者无期徒刑三档法定刑，而行贿罪在量刑结构上本不应重于受贿罪，因而此次对行贿罪的量刑作出上述调整，并非是要轻缓化处理行贿犯罪，而是为了使行贿罪与受贿罪的量刑结构更趋平衡和衔接；同时也考虑到，行贿罪法定刑档次配置过重，造成要么不处罚，要么处罚过重，影响法律适用，反而不利于严密法网；再者，随着法律修改和坚持受贿行贿一起查工作的深入推进，行贿罪查处和处罚力度将加大，在这种情况下调整量刑档次有利于更好地实现罪责刑相适应。

二是为了与对单位行贿罪的法定刑保持一致，此次刑法修正还修改了单位受贿罪的法定刑。此前，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。《刑法修正案（十二）》第4条对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，改为处3年以下有期徒刑或者拘役。这样便与具有对向犯关系的《刑法》第391条规定的对单位行贿罪的法定刑“处三年以下有期徒刑或者拘役”保持一致（单位受贿罪的对向犯是对单位行贿罪）。考虑到《刑法修正案（十二）》第6条对对单位行贿罪也新增了升格法定刑，即为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费，情节严重的，“处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，为了与对单位行贿罪的刑罚相协调，修正案也增加了单位受贿罪的升格法定刑，即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节特别严重的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员“处三年以上十年以下有期徒刑”。需要说明的是，这两个具有对向关系的罪名在法定刑上的协调是相对的，因为两罪名所规定的两档法定刑的成立条件和具体惩处力度毕竟还有些差别。其中，就法定刑的成立条件来说，适用单位受贿罪的第一档法定刑需要单位受贿达到情节严重，适用第二档法定刑则要达到情节特别严重；而适用对单位行贿罪的第一档法定刑无须考虑情节严重，只有适用第二档法定刑时才予以考虑。就具体惩处的力度来说，尽管两罪名的第一档法定刑中的主刑相同，但第二档法定刑中的主刑却有些差别，即单位受贿罪的主刑为3年以上10年以下有期徒刑，而对单位行贿罪的主刑则是3年以上7年以下有期徒刑。

三是对单位行贿罪的起刑点作了修改。《刑法》第393条规定的单位行贿罪只有一档刑罚，对单位直接负责的主管人员和其他直接人员规定的最高法定刑为5年有期徒刑，致使单位行贿与个人行贿的法定刑差异悬殊。虽然按照《刑法》规定，借单位名义行贿，因行贿取得的违法所得归个人所有的，应当依照个人行贿罪处罚，但实务中还是经常出现有的行贿人以单位名义行贿进而规避处罚的情形，因而造成案件处理的不平衡，给社会留下对单位行贿惩处不力的印象。有鉴于此，《刑法修正案（十二）》第7条将单位行贿罪的刑罚调整为“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”和“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”两档，这样便使得第一个量刑档次与受贿罪或者单位受贿罪的法定刑保持了一致，而新增的升格法定刑则与单位受贿罪和受贿罪的第二档法定刑保持一致。