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杨佰林律师

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杨佰林律师,北京京都(上海)律师事务所合伙人、刑事部主任,上海市律师协会刑事业务研究委员会委员,上海山东商会法律顾问团团长。律师执业十八年,主攻经济犯罪、职务犯罪、金融证券领域犯罪的刑事辩护,承办过力拓案、安徽兴邦集资诈骗37亿案、武汉东风汽车公司挪用一亿元社保资金案、无锡国土局正副局长受贿案等社会广泛关注的大案要案,是国内经济犯罪领域的资深律师。

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经济犯罪之主观方面论述【杨佰林】


发布时间:2024-6-28 11:13:19 来源: 浏览:
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(一)主观方面在经济犯罪中具有特殊意义。

1、经济犯罪的主观要件是指刑法所规定的、构成某种经济犯罪必须具备的行为人对自己所实施的某种经济犯罪行为及其危害结果所持的心理态度,即罪过形式。主观要件是用以说明经济犯罪行为人是在怎样的心理状态支配下去实施某种经济犯罪行为的,故意和特定要求的经济犯罪动机、目的在刑法理论上统称为罪过,主观上如没有罪过,则不构成犯罪。

虽然一切犯罪均以主观要件是犯罪成立的首要条件,但经济犯罪的主观要件相较于普通刑案存在重大差别,主观要件在经济犯罪中所起统领全案的作用远较普通刑案更为深远,是经济犯罪罪与非罪、此罪与彼罪的焦点所在,原因有以下:

其一、部分经济犯罪罪名主观要件具有法定性,刑法法条中明确表述为“明知”或“以非法占有为目的”,凡不具备的,不构成犯罪,或者构成他罪名。而通常情况下,经济犯罪被告人口供中是很少主动供述是以某犯罪为目的的,相反多侧重于对经营行为和财产后果原因的辩解,这导致对这一部分罪名主观的认定要采用刑事审判中的特殊手段——主观推定。

其二、主观推定的适用,意味着免除了公诉机关的举证证明责任,公诉机关对犯罪人主观动机目的的指控不用再举证证明,只要符合相关司法解释中主观推定的情形为既足。刑事推定在经济犯罪中的使用比例是一切刑事案件中最高的。但主观推定这一认定规则从理论上而言是受到严格限制的,现行刑事法中对于推定规则、标准、程序等问题均缺乏明文规定,在具体案件中的推定过程是如何完成的?推定理由是什么?这在目前的司法实践中基本上属于空白,无过程、无说明、无解释,即使辩护方对主观推定提出要求说明理由和过程的意见,也通常得不到回应。

其三、经济犯罪的主观方面是刑事诉讼中的难点——刑民交叉的主要原因之一,是刑民交叉之所以成为刑民交叉的关键,这也进一步促成了了主观方面在经济犯罪中的重要意义,在部分经济犯罪案件中,只因为有了主观方面才有经济犯罪,如没有主观方面,就没有经济犯罪。主观推定以法定为使用前提,有法律规定的情况下才允许使用,但在经济犯罪案件中,是否存在扩张、过度使用的问题,不无疑问。司法实践中的当务之急,一是应当对主观推定设置一定的救济机制,二是司法机关应当公开推定的理由和过程,当庭予以说明他是如何推定的。上述这两点,目前基本上属于空白。

其四、公安“做成的饭”在三阶段中鲜有改变,事实上成为审判前的“准认定”,但问题是,这一认定却是基于推定来完成的。主观动机目的在侦查阶段由公安机关认定,从公安“做饭”到公诉机关“端饭”再到审判法院“吃饭”,一个不能否认的现实是,在后两个阶段中,除非有特殊情况或明显错误的除外,对于主观推定这一根本前置性事实检察院和法院一般均照葫芦画瓢。被告人和辩护律师在审判阶段中虽有辩解机会,但空间十分狭窄,原因在于,主观推定这一前置事实假若被推翻,则整个诉讼程序就失去了前提,此前耗费的司法资源都将归零。这一做法可能是目前经济犯罪中最重大的问题,即主观要件上的事实认定在侦查阶段即已实质上完成。

2、经济犯罪主观方面与普通刑案具有不同的要求。

故意或过失是普通刑案所应查明的,而经济犯罪中所面对的是已经查明了事实是某人所实施的,要查明的重点在于目的动机是什么,即“为什么如此做”。普通刑案中的故意和过失一般从犯罪预备、实施过程、手段、方法、行为结果就能做出判断,在有的刑案中甚至无须证明,如盗窃就是盗窃故意,伤害就是伤害故意。而经济犯罪的主观动机和目的则需要从案发前经营行为本身、结合财产后果事实,从中“甄别”出来,这一判断过程更多地介入了判断主体的主观意志,主观性明显。

(二)认识因素、意志因素是基于财产后果事实进行的判断。

确定一个人的行为是否构成犯罪,刑法上要求坚持主观与客观相一致的原则,客观方面和主观方面必须同时具备才能追究刑事责任,且客观方面须是在主观主导下实施的行为,遵循这一前提才可评价是否犯罪。缺乏其中任何一个或顺序颠倒都不能刑事追究。

主客观相一致原则中的客观方面,是指行为属于刑法所禁止的具有社会危害性的行为,要有犯罪事实存在,如没有犯罪事实,就缺乏追究刑事责任的客观基础。世界各国刑法一概杜绝主观归罪,如诅咒某人死亡,因没有具体的行为事实,不属于犯罪。

主客观相一致原则中的主观方面,是指犯罪主体对自己行为及其危害社会的结果所持有的心理态度,包括行为人的罪过和犯罪的动机目的。该罪过包括犯罪故意和过失,犯罪故意又分为直接故意和间接故意,过失犯罪只有在刑法有具体规定时才构成犯罪,刑事无规定的不构成过失犯罪。如果行为不是在犯罪主观主导下实施的,因不具有犯罪故意、过失及动机目的则不属于犯罪,如意外事件、正当防卫等。如果不具有主观方面,只以行为后果事实为根据而追究刑事责任,则属于“客观归罪”,为刑事原则所不许。主观归罪在现实中极少发生,大量存在的是客观归罪,在经济犯罪中“客观归罪”通常表现为仅因有财产后果事实存在为理由,就启动了刑事追诉程序。

认识因素与意志因素。认识因素是认定行为人犯罪故意的前提,而意志因素才是认定犯罪故意的决定性因素,意志因素又分为直接故意和间接故意。犯罪故意是行为人对其实施的行为和社会危害结果所持有的主观心理态度,包括两个方面:一是认识因素,一是意志因素。认识因素是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果的认知状态,即行为人对自己的行为和会对社会造成危害性后果是有认识的。认识因素理论上又包含两种观点,即认识因素包括事实性认识和违法性认识这两点。通说认为,事实性认识是必须具备的,但对违法性认识并不要求一定具备,即不要求行为人已经认识到自己行为的违法性为条件。认识因素中的事实性认识有:1、知道自己在干什么;2、对自己的行为会产生法律已经设定危险程度和禁止性结果的认识,这种危害程度和危害结果是法律所禁止的;3、对行为对象有认识。当行为的对象成为犯罪的构成要件时,行为人对行为所指向的对象必须有明确的认识,否则,行为人就会因对其行为指向的对象缺乏认识,而不了解行为会影响的社会关系;4、对行为的时间、地点、方法、手段的认识。对于某些以一定特定时间、地点、以特定方法、手段为构成特定犯罪构成要件的罪名,行为人须对这几个要素有认识。

意志因素,一个行为如果造成了危害社会的结果,但如不具有主观上的意志因素,则不构成犯罪,如意外事件、正当防卫、紧急避险等。我国刑法坚决摒弃“客观归罪”,即仅凭存在着一定的危害结果事实而不问行为人有没有主观上的犯罪故意,就认为行为人构成犯罪。刑法考察主观要件的范畴包括:故意犯罪、过失犯罪、不可抗力、意外事件、正当防卫、紧急避险、行为能力受限的人的犯罪、限制行为能力人的犯罪、以及刑事责任年龄等。犯罪嫌疑人的主观意志是决定其罪名是否成立的首要因素,在经济犯罪中集中于是否“以非法占有为目的”、“故意”“明知”等。

与普通刑案一样,经济犯罪也是由于财产后果事实的发生才引发刑事追诉程序的启动,但经济犯罪中对意志因素和认识因素的认识,容易与行为人正常经营过程中的谋利动机或合同项目目的相混淆,并容易把普通的带有一定社会普通性的虚假情节上纲上线,这一点是与普通刑案的不同所在。在这一问题上,经济犯罪无法避免“客观归罪”的表象与垢病。

(三)经济犯罪主观方面中的犯罪目的。

经济犯罪中的主观方面与普通刑案的不同之处在于,着重要查明的是犯罪目的和动机是什么,而不是要查明是不是“故意”或“过失”。犯罪目的通常是指行为人通过实施某种犯行为希望达到某种犯罪结果的心理活动,犯罪目的与刑法之故意中的意志因素密切相关,犯罪目的是具有强烈意志与意识的故意,在法律要求具有强烈故意形式即“目的”时,这时的故意必须用要求后果的意志说明来表示[1]。德国刑法认为,“目的”表示“最强烈的意志和故意”,因此,理论上有观点认为,“目的”只能存在于直接故意中,而无法存在于间接故意中。

经济犯罪主观方面之所以要查明犯罪动机目的是什么,一个重要的客观原因就是,在部分经济犯罪案件中,作为犯罪后果事实的财产损失结果来源于当事人案发前双方合作或共同参与的项目、合同中,犯罪与经营过程是“一套班子、两卖牌子”,即需要从所谓“打着经营的幌子而实施犯罪”中甄别出来,以查明涉案财产损失结果究竟是源于经营失败还是源于犯罪,这是办案机关需要查明的首要问题,是决定刑事立案与否的重要前提。经济犯罪的主观方面不是要要查明“做没做?”,而是要查明“为什么这么做?”,对应的就是“以非法占有为目的”主观推定,

经济犯罪中犯罪目的通常有以下几个方面:

  1、以非法占有为目的。刑法规定,某些经济犯罪的行为人在主观上必须是以非法占有为目的才能构成某种具体的经济犯罪。如集资诈骗罪和合同诈骗罪等就是如此,刑法法条中之所以专门规定该罪名主观上必须以非法占有为目的,是因为该罪名之行为极易与案发前的经营行为相混淆,极易与经营参与人正常的市场赢利目的想混淆,是为了界清集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪、合同诈骗与合同纠纷、经济犯罪与经济纠纷的界限,以避免在此类案件中容易发生的错误认定,在财产后果事实存在的前提下,只有行为人主观上是以非去占有为目的的,才能构成该等罪名。

    2、以牟利为目的。刑法所规定的经济犯罪罪名中,有的罪名在主观上要求行为人必须以牟利为目的。如《刑法》第152条规定的走私淫秽物品罪,第175条规定的高利转贷罪,第228条规定的非法转让、倒卖土地使用权罪,均属此列。其中,似乎如果此类罪名如果不是以营利为目的,就不构成犯罪了,这是一个错误理解,通常而言,凡实施了前述行为的,无不是以牟利为目的。

3、以营利为目的。对于某些经济犯罪,不仅要求行为人实施了某一经济犯罪行为,还要求行为人在主观上具有营利的目的。如第217条规的侵犯著作权罪,第218条规定的销售侵权复制品罪等。营利与牟利实质上并无很大的区别,唯牟利在行为的违法性认识上要求相对多一点。

4、以谋取不正当利益为目的。如刑法第389条行贿罪,“为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的”,但该法条同时又规定了,不论有无“正当利益”因素存在,凡违反国家规定,给予国家工作人员财物的,包括各种回扣、手续费,均以行贿罪论处。

不以犯罪目的论的情形有:

1、行政前置类的犯罪。如非法经营罪等,并不要求行为人具有主观上的认识因素和意志因素,只要相关行为违反了“国家规定”,且并达到一定程度的为既足。

2、行为犯。只要有相应行为的即构成犯罪,如介绍贿赂罪、巨额财产来源不明罪、侵犯商业秘密罪等。

(四)经济犯罪“非法占有”之“占有”内涵分析。

在民法理论中,所有权包括占有、使用、收益、处分四项权能,在这四种权能中,占有权是一项最根本的也是最能体现所有权性质的权能。但诈骗类犯罪均以所有权其中的一项占有作为犯罪成就的条件,其他三项使用、收益、处分在所不问,占有事实成立即构成犯罪。刑事上的占有目前以对财产能够实际控制为主流观点,从而与民事上的占有存在重大差别,可见刑事上的占有侧重于形式占有,而民事上的占有以价值实现为目的。至于刑事上占有之后的价值利益能否实现的问题在经济犯罪中是值得探讨的一个问题。

如有一笔资金,虽然行为人通过合同或融资等手段已经占有,但如果行为人并不能使用、不能收益、也不能处分,即并不能实现经济价值,那么,此时的占有在理论上应当与真正的民法上占有存在质的差别。因为对行为人而言,如果不能实现财产利益,对他来说犯罪并无意义,并且,既然不能处分财产也不能实现财产利益,则受害人的资金就没有遭受到现实的损失,只是受害人的财产权能受到了限制,但显然权能受限制并不能等同于财产损失,那么此时的占有是否还属于刑事上的占有,不无疑问。因为从刑法上而言,受害人的财产如果只是财产权能受到限制而没有遭受财产损失的话,财产权并没有转移,并没有财产后果事实发生,即没有犯罪后果事实发生,就不能成立刑事上的占有犯罪,财产权能受限的事实当然不能等同于刑事上财产损失的事实。从这一点看,经济犯罪中的以非法占有为目的之占有是不完整的,该占有只应以完整的财产权完整地被转移为既足,去理解。

探讨这一问题在涉及合同、项目、融资、工程类经济犯罪中应当具有意义,在此类犯罪中,涉案资金的存在方式发生了转化,由资金转变为项目或工程等存在物,资金的价值表现形式发生了转化,受害人的财产利益并没有最终受到损害,并非不能实现,即并没有犯罪后果事实发生,受害人可以通过民事途径来解除权能限制,以实现或收回自己的资金利益,而不应成立诈骗犯罪。

(五)经济犯罪主观方面之间接故意问题探讨。

经济犯罪中的主观方面能否以间接故意成立,此前曾是一有争议的问题。

直接故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,并希望这种结果发生,即一种追求犯罪结果发生的积极的心理态度。

间接故意是指行为人明知自己的行为可能会发生危害社会的结果,但却采取放任的态度,以致发生这种结果的心理态度。即对犯罪结果的发生不追求,但是也不阻止。间接故意的认识因素是指行为人认识到自己的行为可能会发生危害社会的结果,而不包括行为人已经认识到自己的行为必然会发生危害社会的结果,如果行为人已经认识到结果必然会发生或肯定会发生,而又决意实施行为,则谈不上放任的问题,当属于直接故意。可能会发生与必然会发生的判断,需要结合行为人的职务、职业、经验、在先工作经历、案发具体环境、有无在先行为引发等因素,并结合行为人的供述进行综合判断。

直接故意体现了行为人的意志在整个犯罪行为中的全面贯彻,犯罪结果是行为人追求的结果,体现出了行为人完整的心理态度和较重的主观恶性,犯罪结果即行为人意志的体现。通说认为,绝大多数经济犯罪在主观上都出于故意,因为,如果不是出于故意,则其经济上的非法谋利意图或避免经济损失的意图便无从解释,因而经济犯罪的罪过形式上,多以直接故意成立。

而间接故意,其犯罪结果的形成是由“放任”所造成的,在整个行为中看不到行为人的犯罪意志要素的。意志上的“放任”不能等同于意志“追求”,由此,有观点认为间接故意不能在经济犯罪中成立,经济犯罪只能以直接故意成立。但近年来,这一间接故意不能成立经济犯罪的观点在实践过程中已经被突破了,相关刑事判例已经明确判定间接故意可以成立经济犯罪,也即:有认识因素,而无意志因素的也能成立经济犯罪罪名。

对于该刑事判例,笔者不能苟同。可能对于间接故意能否成立经济犯罪的问题还需要更深入的探讨。笔者观点是,间接故意不能成立经济犯罪。因为,“以非法占有为目的”字义本身已经标明了行为人意志因素是明确的,是在追求犯罪目的,追求财产结果,即“以非法占有为目的”只能存在于直接故意中,而不能存在于间接故意中。其中,刑事推定所推定的是意志因素,还是推定的是认识因素,还是两者兼有混同的,对这一问题,目前未见明确观点和指导性意见,在立法和司法解释中均是空白的。

间接故意虽然在认识因素上认识到了自己的行为“可能会”发生危害社会的结果,但在意志因素上,行为人是放弃的,没有自己的意志,财产结果发生也好,不发生也不违背行为人的意志,而任由事件自己发展到什么程度,行为人自己没有犯罪目的,也不是在追求财产结果,这与“追求”犯罪目的有质上的区别,对这一区别如不作区别,一律按犯罪对待,将极大地损害刑法的严肃性,否定存在了数十年的刑法理论中直接故意和间接故意的分野,也将进一步加深经济犯罪“客观归罪”的色彩。特别是,如果前述刑事判例中其“以非法占有为目的”还是用推定的方法得出的,这样的间接故意成立经济犯罪的判例最终在向法律、向刑事司法宣示了什么?是很成问题的。

在经济犯罪中把“放任”的间接故意认定犯罪的做法对于市场经营还可能是十分有害的,因为,在大量的市场经济行为中,一方当事人认识到经营或合同行为存在着风险,但他不向相对的另一方提出,也不采取措施以排除障碍,在保证自己财产利益或不损害自己财产利益的情况下,任由财产后果发生,这种情形如从道德范畴上去规范,应当更具合理性,而不应首选刑事犯罪,按照刑法谦抑性原则,刑法本来是维护市场经济秩序的最后一道手段。

张明楷教授认为,经济犯罪不仅可以由直接故意构成,而且可以由间接故意构成,认为在经济体制改革的过程中,对经济犯罪的认识应当与时俱进,经济犯罪的主观要件是明知自己的行为会发生破坏社会经济秩序,非法剥夺公私财产所有权的危害结果,并且希望或者放任这种结果的发生[2],因而可以由间接故意构成。这一观点应当主要是从行为对社会秩序的破坏,及对相对方财产权益损失后果的角度来解读的,

(六)刑法修订案(十二)与单位犯罪中的集体决策。                                 

刑法修订案(十二)除提高了相关商业贿赂罪名的刑期外,其最大亮点是明确规定了原本只能由国有单位、国有公司人员构成的三个罪名,现民营企业的高管人员同样也能构成。其从两个角度加大了对民营企业的保护,一则把原来处于刑民交叉争议、无法律依据的行为明确规定为犯罪,以保护民营企业的合法权益;二则给民营企业高管人员戴上了紧箍咒,自觉禁绝相关行为。在未有相应司法解释出台前,目前该三个罪名似应只能构成自然人犯罪,而非单位犯罪,但单位犯罪与自然人犯罪在刑期上具有较大的差别。

单位犯罪的概念(刑法第30条):公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。

单位犯罪的处罚(刑法第31条):单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。此即“双罚制”,既处罚单位,另对个人判处刑罚。

单位犯罪是法定犯,只有刑法明文规定单位可以成为犯罪主体的犯罪,才能构成单位犯罪,刑法没有规定为单位犯罪的,就只能构成个人自然人犯罪。如贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪等,只能由自然人构成,而不能由单位构成。

1、单位犯罪的主体问题。

①法人资格。

从我国刑法中关于单位犯罪的界定,不能推出单位犯罪就是法人犯罪的结论。但如为公司犯罪,该公司须是依法登记,已经取得了法人资格的公司。

1999年6月最高法《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》(下称《解释》)规定:刑法第30条关于单位犯罪中规定的“公司、企业、事业单位”,既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位,也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。

 ②揭开公司的面纱。

《解释》特别指出:个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。

此即学界关于“揭开法人面纱”之说,是指虽然打着公司的旗号实施了行为,犯罪所得也归单位所有,但法律规定由于该单位是为犯罪而专门设立,或设立后以实施犯罪为公司的主要活动的,就不以单位犯罪对待,而按个人犯罪论处。

在刚刚颁布的刑法修订十二中,在原来只能由国有单位、国有公司工作人员构成的三种犯罪中,现明确规定民营企业也可以构成:“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定,实施前款行为,致使公司、企业利益遭受重大损失的,依照前款的规定处罚。”并且,在相应司法解释出台前,似乎只应理解为构成个人犯罪,而非单位犯罪,这既加强了对民营企业的保护,又对民营企业的高管人员戴上了新的紧箍咒。这也是“揭开公司面纱”的新举措。

③从犯罪所得归属对法人资格的排除,即也按个人犯罪论处。

《解释》第3条规定:盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人私分的,依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。该种情形的犯罪,单位成员未经单位允许、盗用单位名义实施了犯罪行为,并且犯罪所得全部归个人所有的,不以单位犯罪论处。

在单位犯罪问题上,司法实践中时常遇到的比较模糊的两个问题,其一、如果不是盗用单位名义,甚至是经过集体决策后实施的犯罪,但违法所得归个人所有、或由单位少数领导成员私下分掉的,是按个人犯罪还是按单位犯罪处置的问题。其二、违法所得部分归单位,部分由单位少数领导私分的,是按个人犯罪还是按单位犯罪处置的问题

这两个问题在法律上边界比较模糊,是单位犯罪中的难点问题,但依笔者观察,此种情形按个人犯罪的居多。

2、单位犯罪的主观方面。

单位犯罪是单位这个具有独立人格的“主体”实施犯罪,但同时,单位本身是虚拟的,单位犯罪又必须通过单位成员即单位中的自然人来实施。作为单位组成人员自然人,一方面具备单位成员身份,受制于单位意志;另一方面又是具有独立思想的个体,可以实施独立于单位之外的个人行为。作为单位组成人员的自然人的这种双重身份决定了他的行为既可以是单位行为,也可能是个人行为。但在单位犯罪中,单位成员的行为只能是在单位意志的支配下实施,不存在个体独立的意志。

2001年1月最高法《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(下称《纪要》)首次以司法文件的形式明确了单位犯罪的概念:以单位名义实施的,违法所得归单位所有的,是单位犯罪。《纪要》对单位犯罪的概念事实上包含了单位犯罪的主观方面问题,并侧重于从犯罪所得的归属进行界定。一般意义上,个人不顾个人安危,为了单位利益实施犯罪,将犯罪所得归单位所有的,在现实中是不多见的。除非如《解释》中为实施犯罪而专门设立公司的,那么也就落入了《解释》的打击范畴。因此有观点认为,犯罪所得归单位所有是单位犯罪的唯一本质特征,无需强调是否以单位名义实施,因为凡犯罪所得归单位所有的,必定是以单位名义实施的,不能想象自然人以自己名义实施犯罪而将犯罪所得“贡献”给单位的现象。

该《纪要》对单位犯罪的界定强调了两个重点问题:单位意志的整体性和利益归属的团体性。这两点抓住了单位犯罪的实质,应当成为判断单位犯罪的基本标准,除了利益归属因素外,要看涉案行为是否体现出了单位的“意志的整体性”。

①  单位犯罪体现的是单位的集体意志。

《公司法》规定公司的权力机构能够作出代表整个公司意志的决策,集体意志在公司中通常以公司股东会、董事会决议为表现形式。因此,即使是一人公司,其法定代表人所作出的决策也属于单位意志。此为一人决策也可以认定为单位意志的法理所在。

②集体意志要体现集体决策性。单位决策不同于个人意志的主要原因在于个人意志是由个人站在个人立场上作出的,而集体决策是由个人站在公司整体立场上作出的。因此,即使是一人公司的决策也要具备意志形成过程的整体性,个体决策人的意思表示能够代表单位整体的意思表示。

③  集体意志形成的目的是为了单位的利益。而不是为了个人利益。

④  单位决策的程序性。这是单位意志形成过程的重要特征,即以一定的

会议、文件、记录方式进行,并留存在公司档案中,以供备查。

单位成员的意思表示经过集体决策这一程序,集合后转化和上升为单位意志;但单位意志不是单位成员个人意志的简单相加,其形成需要一定的程序,具有公开性、公开化,其一决策要由单位权力机构也即单位的决策机构进行,其二要经过一定的决策程序进行,如召开会议、出席签到、会议记录、会议决策、到会人员签署文件等。在个人意思经过决策程序这一道工序之后,个人意志已经不复存在,即由单位成员的意志转化成单位意志,经过决策程序的单位意志是一种整体意志,已经不同于单位成员的个人意志。

⑤  超出单位意志,个人实施的犯罪行为问题。

在以单位名义实施的单位犯罪中,司法实践中比较常见的问题之一就是,行为人在以单位名义实施犯罪的同时,自己单独又实施了在单位意志之外的行为。对此,又应当分为同一性质的行为,还是不同性质的行为,如属于不同性质的行为当属行为人个人犯罪。如属于同一性质的行为,行为人与单位构成共同犯罪没有疑义,但理应也要有程度之分,这是一个比较复杂的问题,最低程度,实施行为人要对自己单独实施的部分承担相应的刑事责任。

经济犯罪中,证明单位意志的成立,进而证明犯罪是在单位意志的支配下实施,从而提出应属单位犯罪而不是个人犯罪的辩护意见是十分重要的,是此类犯罪中的主要辩护方法。以商业贿赂为例,个人犯罪与单位犯罪在量刑上有很大的差距,如认定为单位犯罪的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的量刑要远轻于自然人犯罪的量刑。目前刚刚颁布的刑事修订十二虽然提高了商业贿赂犯罪的相关刑期,但差别仍然是存在的。

    



[1] 王世洲著:《德国经济犯罪与经济刑法研究》,北京大学出版社,19991月第一版,第89页。

[2]参见张明楷:“适应经济体制改革,正确认定经济犯罪”,载《经济体制改革与打击经济犯罪》,上海社会科学院出版社1987年版,第3536

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