刑事案件初查证据的使用问题【杨佰林】

经济犯罪、职务犯罪案件初查行为的结果就是初查所获得的证据材料和案件事实的查明。其中初查所获得的证据材料能否作为证据使用，理论界和实务界曾经存在争议。一部分学者反对将初查证据材料作为证据使用，其理由有以下几点：

首先，从作证主体和证据形式来看，在立案之前，由于没有立案，初查中并不具有法律意义上的犯罪嫌疑人，而属于“初查对象”，而初查中证人的身份也不明确，其与刑事诉讼法中的“证人”在法律上的界定界限模糊，在初查中获得的各类“调查笔录”并不符合证据法中的“犯罪嫌疑人供述”或者“证人证言”的主体要件条件，对应地，以上证据材料也不应具备作为“犯罪嫌疑人供述”或、“证人证言”的形式要件。

其次，从证据功能来看，初查的最终目的是立案，因此初查中获得的各类证据材料均是审查能否立案的材料，其基本功能是为立案程序提供依据。一旦决定立案或决定不立案，其使命即应宣告完成。有的学者认为，如果要延续其生命，在后续的诉讼阶段继续发挥其证明功用，需要有法律的依据，但《刑事诉讼法》并未提供相关依据，因此这些证据材料被无依据地延续其功用是不妥当、不合法的。

而在司法实践中，初查证据作为诉讼证据使用早已是不争的事实。根据使用方法的不同，又可以分为两种情形：第一种情形是，初查证据被直接作为证据使用。即无论初查中获得的是实物证据还是言词证据，都可以直接作为证据使用。第二种情形是，初查证据不直接作为证据使用，根据案件情况在经过一定的转化后再作为证据使用。

无论是直接使用还是转化后使用，事实上都是承认了初查程序中获得的证据的有效性，承认了初查证据与侦查证据具有相同的证据能力和证据资格。

直接作为证据使用，目前是司法实践中的主要做法，并且有明确的司法解释作为法律依据，下述《规定》是目前能够找到的初查证据可以直接作为证据使用的司法解释，其是否存在突破上位法刑事诉讼法的问题，在理论上值得探讨，但无疑，类似的初查案件的证据都可以比照运用该《规定》。最高法、最高检、公安部《关于电子数据收集提取判断的规定》（2016年10月1日）第六条即规定，初查过程中收集、提取的电子数据，以及通过网络在线提取的电子数据，可以作为证据使用。