主观推定中“基础事实”的替代地位【杨佰林】

经济犯罪，主观方面的证据通常无法取得，司法机关由此就转向犯罪的手段和方法等有助于主观推定的“基础事实”证据的收集。

主观构成要件事实是指控机关依法应予证明的待证事项之一。在传统的“自然犯”犯罪中，诸如杀人、盗窃、抢劫，其犯罪属性是自带的，只要行为人明确无误地了解自己在实施某种行为，就意味着其对行为的犯罪性质有所认识，行为事实本身即能证明其主观方面。而经济犯罪中，部分罪名规定犯罪人在主观上须为“明知”或“以非法占有为目的”，如果不能证明其主观方面的成立，其结果就是案件不能作为刑事案件立案侦查，对当事人来说这无疑利害攸关，因而主观方面就成为侦查中对抗的重点，“智能犯罪”中就容易成为行为人否定主观因素以逃避打击的一种手段。让这些高智商的“白领犯罪人”主动承认其主观上具有犯罪目的，无异于自行往自己的脖子上套上绞索，因而他们在犯罪之前即会有所准备，案发前的“合法”身份和从事“正常”经营活动的双重因素能为他们提供所谓的“合法”外衣的辩解理由，成为其主观辩解的重要内容。有著述曾认为，经济犯罪的作案方式归根结底是一种以正常合法的经济活动方式作为其伪装或掩护来进行的一种欺骗。

鉴于主观供述获取困难，因此经济犯罪对主观的证明通常以推定的方式完成，即转到对推定之基础事实的证据收集上来，这主要集中在犯罪的方法和手段等间接证据的收集上，如主体资格、营业范围、履约能力、归还能力、盈利能力、资金流向、使用资金的比例、项目真假、财务报表的夸大与缩小、市场风险程度、对不能归还的态度等等，通过该等间接证据的收集构建起据以推定的“基础事实”，以“揭开犯罪的面纱”。

以销售假冒注册商标的商品犯罪来说，刑法第214条规定“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的”才构成犯罪，如未能证明行为人的明知，即使其造成的危害很大，也不能追究其刑事责任。由于假冒注册商标的商品的流通处于非法状态，经营者们交易时往往是心领神会，并不一定把话挑明。但只要意识到该批商品可能是假冒注册商标的商品，就可能被推定为明知。国家工商行政管理局于1994年11月22日发出的《关于执行〈商标法〉及其实施细则若干问题的通知》中指出，有以下情况之一的，应认定为“明知”：（1）更改、调换经销商品上的商标而被当场查获的；（2）同一违法事实受到处罚后再犯的；（3）事先已被警告而不改正的；（4）有意采取不正当进货渠道，且价格大大低于已知的正品的；（5）在发票、账目等会计凭证上弄虚作假的；（6）专业公司大规模经销假冒注册商标商品或者商标侵权商品的；（7）其他可以认定当事人明知或应知的。可见，“明知”并非一定需要追诉人主观承认，大多数情况下正好相反。

在操纵证券、期货交易价格罪中，行为人的目的往往在于获利或转嫁风险减免损失，此目的实现须借助于对价格的影响，因此犯罪人在主观上必须具有意图操纵交易价格的故意，但如何认定这一主观故意比较困难，这也是证券、期货交易案件中，符合操纵证券、期货市场罪要件的行为可能很多，但真正作为犯罪处置的情况相对较少的原因之一。从美国的做法来看，是通过列举各种违法事例来推定行为人主观的成立，即他们也是以主观推定的方法来定案的，被列举的这些事例都离开了通常的正常交易习惯，背离行情，背离了正常的做法，重点是背离的程度的大小及其认定，这一方面他们也没有明确具体的法律标准可循。如用市价以上的价格买进市场上通常价格的股票；在一天当中，多次买进卖出同一品种证券，发生上述情形的证据事实存在时，就可以考虑有违法事实存在。近年来我国在证券、期货类案件最高法通过司法解释也作了相同的推定情形，如“老鼠仓”犯罪中的“趋同比例”的认定，即以推定的方式进行。